动物保护立法的理论重建

— — 从其道德基础出发

王吉中

(江南大学 法学院 , 江苏 无锡 214122)

摘  要:  “ 现代人类中心主义”和社会发展责任理论作为目前动物保护立法的主流理论 ,  未能动摇陈旧的人与动物的主客二分格局 , 一定程度上使动物保护立法工作陷入了滞后局面 ,  故亟需反思其作为立法基础理论的道德内蕴。若承认人与动物之间在道德层面存在形式意义上的平等关系 , 则动物作为“形式主体”所放射的道德价值将有望培植起大量的积极义务规范 , 进而真正推动动物保护法制的发展。联系动物致害责任这一制度并加以反思 , 能够揭示这一点的进步之处。

关键词: 动物保护; 道德基础 ; 法律

中图分类号:      D901 文献标识码:     A doi: 10. 3969 /j. issn. 1673-1646. 2012. 05. 014

The Reconstruction of the Theory for Animals Protective Legislation from Moral Value

WANG Jizhong

( Co lleg e of Law , Jia ng na n U niv er sity , Wuxi 214122, China )

Abstract: Persisting  the stale ideas  of  the separation  betw een  anima ls and human being in sense of m orality, the M odern Hum anism a nd the theo ry of respo nsibility fo r the social dev elo pment, which hav e dominated the academic ci rcle, nev er realistically and essentially improve the anim als '  protectiv e legislatio n. If w e admit that the animals hav e the equal pro ject in m oral w ith human being, i t w o uld make m ore norm s a ppealing to activ e o bliga tio ns, and then the prospect of anim als ' protectiv e legisla tion w o uld be improv ed. The reflections on the li ability fo r dam ag e inflicted by a ni mals w ould show the virtue of the m orally based legislativ e do ct rine.

Key words: a ni mals pro tectio n; mo ra lbasis; legislation

近年来, 动物保护问题日益受到社会的广泛关注。我国学者在进行动物保护立法尝试和理论论争时, 却往往囿于法律规范话语的困境, 未能不断反思动物保护法制的理论基础, 以至在道德和法律两方面一律将动物贬为客体地位, 使得动物保护法规难产难行。

本文首先简单回顾动物的法律地位之争, 就几种代表性观点进行评述; 其次分析目前在我国学者中较为流行的动物保护法制的两种主流理论并揭示 其种种缺陷; 最后试图将动物置于道德上的“ 形式主体”地位, 重构动物保护立法的理论基础, 并对现存的具体制度再作反思。

1、动物的法律地位之争

动物应被赋予怎样的法律地位曾在我国学术界 引起较大争议。有学者将论争归纳总结为 3种观点[1 ]: ①主张动物在法律关系中具有完全的权利主体资格; ②主张动物在法律关系中具有有限的权利主体资格; ③主张动物在法律关系中不具权利主体资格, 但应被视为特殊的物。多数国内学者青睐观点③ , 为动物在法律关系上不具权利主体资格, 而应以特殊的物视之。这就将动物置于法律上的客体地位。仔细爬梳支持观点③的种种论述, 笔者将其分为以下几种观点。

1. 1 事实承认— 技术论争说[2 ]

这种说法直言不讳地指出人与动物的关系是前者支配后者的关系, 虽然现代法的立场有所缓和, 对此种支配利用关系进行了限制, 但动物仍然系之于人的财产性权利。此项既成事实尚未改变。如果不摆脱这个既成事实而进行动物的主客地位的论争, 显然是形式的、 徒劳的, 并且论争依然将停留在概念字面上, 最终只体现立法技术的争论。动物作为法律上的物, 只是人类主体满足自身意欲的手段。这种事实上的财产关系是导致动物实际处境的直接原因; 现实证明对这种财产关系进行变革是近乎不可能的[3 ]。

1. 2  物格说

中国人民大学的杨立新教授曾经主持了一个名 为“民法物格制度” 的研究项目, 提出了“ 物格” 说[4 ]。“物格”与“ 人格”相对立,  分为 3类:  ①“ 伦理物格” , 包括动物、 人体脱离物等; ②抽象的特殊物格, 包括虚拟物、 自然力、 网络等; ③除去第①类和第②类物格以外的一般物格。 动物属于“伦理物格” , 具有伦理上的特殊性, 故动物在法律上应被特殊考虑。这种观点是在探讨如何在社会生活新形式下使传统的民法物权体系适应日新月异之现实需 要的背景下产生的。提出动物本身具有伦理价值并应当在法律上予以特殊考虑, 本身是一种进步。令人遗憾的是, 论述至此却戛然而止, 没有进一步阐明如何进一步廓清动物在法律和道德领域内所处的 不同地位,  如此极易模糊动物的道德地位和法律定位。

1. 3 生态关系说[5 ]

支持此种观点的学者通过建构“ 生态法律关系” , 并从该“生态法律关系”中引申出来的“动物福利制度”入手考察动物的法律地位。此种学说尽管有较深的道德伦理意味, 但相关内容主要是对新兴生态伦理的思考。这种生态伦理内在地与法律上的主客二分格局相契合, 认为人应当对生态、 社会发展负责, 认为所谓的“动物福利”仅仅是单向的“ 供给”关系。 如此观之, 动物无论在法律上还是道德上, 都处于客体地位。这种观点的影响非常深远, 甚至可以说直接为后文论及的“现代人类中心主义” 和社会发展责任论奠定了思想基础。

1.4  对上述论争的评述和反思

首先, 就学者们对动物法律地位的各种探讨来看, 尽管他们一致认为动物应被置于法律上的客体地位, 但各自径路又有所不同。第 1种观点将矛盾委之于技术争吵, 认为事实清楚自明; 第 2种观点立即提出了一种技术设想, 但尚无具体制度的实践, 并且潜伏着模糊法律与道德边界的危险; 第 3 种观点则从立法模式的理想信念出发, 反向佐证动物的客体地位。就第 1种观点来看, 其态度是保守的, 于改革几无促进之用; 就第 2种观点来看, 固有缺陷阙如不论, 且因其停留在设想层面, 尚有许多思维细节亟需通过具体制度的实践反映; 第 3种观点具有较强的现实意义。 目前学者的立法实践, 可以说主要是沿着第 3种观点所构想的道路前行。

其次 , 上述观点中有两种观点具有颇深的伦理意蕴 , 但学者皆未进行伦理论证, 而是从法律地位的探讨入手 , 附带地得出了动物应当被置于法律上的客体地位 , 所以应当被置于道德上的客体地位的结论。 动物的道德地位本应具有的“ 渊源”价值 , 在学者们的目的论阐述中, 被置换成了针对法律理念的“ 反哺” 价值, 成为了学者们巩固自己法律观点的工具。 这些论证径路无疑是本末倒置的。 动物保护事业的挑战出现在现行法律的外部, 如何用法律包容新领域, 解决新问题 , 首先需要改变论证方式。一些理念如果仍然囿于法律规范之内 , 那就不能合理回答新兴伦理问题针对法律规范的诘问。

与国外著名的动物权利运动先行者 (如辛格、雷根、 弗兰西尔等)相比, 我国法律学者在动物的主体地位资格的认识上存在极大差异。“只要动物有感觉, 那么避免他们至少有一种利益, 即避免遭受痛苦, 所以对其施加不必要的痛苦是错的。”这一道德原则被弗兰西尔描述为“ 直觉” [6 ]6-8。欧美社会的动物保护运动之所以能长盛不衰, 脱离不了这一普遍的认识基础。因此, 无论辛格高呼“ 动物解放”也好, 雷根喊出“ 解放牢笼”也罢, 动物保护事业的方向已经从 19世纪的“动物福利”改变为 20世纪的“动物权利” , 其道德基础却始终稳固。弗兰西尔认为要破除动物法律上的客体地位, 唯不再将其作为人类的财产。这种貌似激进的法律论点的革命性在实质上更多地体现在道德层面。

2我国学术界支持的两种主流立法理论

虽然法学界就动物法律地位聚讼不息, 但大多数学者已经在动物应当被置于客体地位上达成了一 致观点, 差异主要体现在偏重方向和论证方法的不同上。在动物法律地位的论争中, “生态关系说”以其深刻的现实性以及对可持续发展的呼应而获得广 泛青睐。我国学术界从这一观点出发延伸出来的两种动物保护的立法理论占据了主流地位:  ①“现代人类中心主义” ; ②一种社会发展的责任理论。

2.1 主客二分格局未变: “现代人类中心主义”

古典的人类中心主义就人和动物有这样几种典型的观点: ①人是其他存在物的目的; ②惟人具有心灵、 理性; ③人对动物仅负有间接义务[7 ]。此种陈腐观点早已招致国内外学者的猛烈抨击。“现代人类中心主义”的诞生背景是生态环境的恶化和环境伦理问题的突出。其主要变化之处在于: ①在人与人的关系方面, 强调以人类的整体利益为中心;

②在人与自然的关系方面, 强调维持人在自然中的可持续发展[ 8]。这种观点具有宏观的视角, 而其根本方向乃是人在自然中的可持续发展—— “人类”仍然是唯一的主体、 中心, 而自然虽不再被视为为达到目的而可以滥用的手段, 却又被仅仅视为人类生存的必要的外部条件。动物作为自然的有机组成部分, 也是人类赖以生存和发展的不可或缺的资源, 因此, 应当对动物进行保护和合理利用。

“现代人类主义”的“现代”性, 似乎更体现为一

种与时俱进的功利主义, 它没有思考动物究竟应该在法律和道德上被置于什么位置。这一理论所倡导的“动物应该被合理利用”的命题仍然基于“人类”是唯一主体的出发点, 故最终顺理成章地推出动物在道德领域内处于客体的地位: 所谓动物的意志, 不过是人类赋予的一种伦理向度的表达[9 ] ; 若坚持此说, 则动物保护问题在法律领域内的显现, 正如德国学者所言, 只不过是立法技术上的“ 概念美容”而已, 而无涉于道德价值[ 10]。

这种立法理论, 主要强调对动物资源的保护和合理利用。它的缺陷在于, 既没有回答动物的道德地位、 动物的道德价值与其法律地位的联系, 也没有涵摄动物保护问题的方方面面。对一些成为社会热点话题的动物保护问题, 如伴侣动物的饲养、 城市街头流浪伴侣动物的整治, 该理论都无能为力。

2.2 承担责任: 以动物保护法制推进社会和谐、道德进步

2010年发布的《中华人民共和国动物保护法  ( 专家建议稿)》(以下简称《动物保护法》)第 1条规定的立法目的十分明确: “ 为了进一步推进社会主义精神文明建设”、 “保障公众身心健康和公共安全, 维护生态平衡和社会秩序”、 “ 促进我国动物及其产品的出口”。另外, 该立法项目组提请全国人大常委会修订《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) , 欲在《刑法》第 6章“妨害社会管理秩序罪”第 1 节“扰乱公共秩序罪”中增设“ 虐待动物罪”。从立法体例的安排上不难看出, “虐待动物”所侵害的法益被认为是社会制度和公共秩序。

从立法尝试上来看, 其大的目的仍未脱于对社会道德的促进, 对经济利益和生态环境的协调。这一立法尝试所根基的社会责任论无疑比前述的“ 现代人类中心主义”具有更大的包容性, 但这种立法技术是把原则所能容纳的范围扩大了, 由此可能不仅没有回答原来的问题, 反而制造出一些新问题。比如虐待动物被视为一种破坏社会制度和公共秩序的手段。从目的观照手段来看, 这种手段本身是否具有道德意义? 并且我们可以进一步问道: 动物本身是否具有道德意义? 这些回答是无法通过它给出的法律文本反映出来的。从立法尝试来看, 学者、立法者通过一系列的禁止性规范, 试图为社会大众注入一种责任意识。相关规范的设置更给人一种康 德式的“间接责任”的感觉, 即如何对待动物会影响如何对待人类, 所以对于动物的责任就是我们对人类的间接责任[11 ]25-26。“ 间接责任”本身抹煞了动物本身所具有道德价值的可能性, 它最终表现为人类一种纯然自利的努力。这一理论的最大缺陷, 在于貌似包容极广, 实则引发重重矛盾, 难以自圆其说。

3新的理论基础

我国许多学者在反驳动物法律地位主体论的同时, 附带地否定了动物的道德主体观点—— 因为动物概念本身在法律和道德这两个具有不同规定性的 领域内被混为一谈。这主要是学者们在论证时, 囿于法律规范之内, 而忽略了现实问题本身的复杂性。法律面对这样的问题, 应当适时做出调整, 而并非草率地将新问题纳入自己的框架之内。所以不管是“现代人类中心主义”还是社会责任论, 若作为立法理论进行评价, 其根基都十分浅薄, 因为这两种立法理论都没有真正建构于社会的道德基础之上。学者们反复用“ 动物是否能成为人类道德的主体”进行诘问, 鼓吹泛道德论不能够拯救动物[10 ]。从道德上草率地否定了动物主体论, 问题真正得到解答了吗? 比如: 如果动物在道德上并不具有可观照的平等价值, 那么我们又如何能够说, 减少动物的痛苦就是一种合乎道德的行为呢? 如果因为动物在能力上与人类存在质差, 或者人类与动物无法用人类的语言、 符号进行交流, 而貌似理性地将动物置于道德客体的地位, 将其视为人类道德的指向物, 那岂不是将人类自己的道德标准强加于动物了吗? 那岂不是又承认人类与动物在共享某种道德准则了吗? 那岂不是可以进一步推出, 动物的行为可以对照人类的道德规范了吗? 这些矛盾太多了。我们必须从道德论证出发, 重新回归到动物保护法制的立法理论基础上来。

3.1 动物可作为道德上的“ 形式主体”

是否应当视动物为主体呢? 我国学者多数给出了否定回答。笔者认为在破除主客两分的陈旧分类的同时, 应当给出新的解释。

康德认为人类具备一种制定法规的形式意义上 的先验能力, 即“纯粹理性” , 但要构成意志行为准则, 这种能力是不够的, 它还需要质料, 即通过感觉和经验获得的客观材料。这种能力因其唯一能够制定的最高法则“ 绝对命令” 而被视为道德之渊薮[12 ]13。“ 纯粹理性”和“ 绝对命令”使得存在的目的回归到人本身。然而这容易导致人类中心主义。

动物是否具有类似人类的先验知性力, 是关涉规范本身的目的问题。被视为激进论者的汤姆· 雷根认为存在动物具有这样的知性力, 但他因随即粗线条地将符合此类标准的动物限缩在“一岁以上精神正常的哺乳动物” [13 ]7而饱受诟病。其实, 若将此种知性力视为先验的, 则在论证时就会陷入不可知的泥潭。功利主义先驱者边沁认为, 问题不在于动物能否推理、 说话, 而在于他们能否感受痛苦[14 ]349。动物存在感觉能力与笛卡尔所言的“动物是机器”是不同的, 后者仅将动物视为机械自动机一样的存在, 而否认动物具有与人类相仿的心理能力。达尔文认为人类与高等动物在心理方面没有根本的区别, 只是存在程度的差异[11 ]29-33。笛卡尔的机械论是很荒谬的, 而这样的事实当然昭然若揭:许多动物是有感觉的, 一些高等动物(如猩猩)还具有一定的知性力。

基于精神能力的共通性、 生命存在的一致性的特点, 从形式意义上讲, 人类与动物应当被平等对待。动物这种形式上的能力在程度上是逊于人类的; 其固然可能通过感觉、 经验世界暂时性地获得更为丰富的质料, 但建构能力的弱小使得这些质料实际上无法与知性融贯, 所以它们的“知识”始终与人类保持着量的差距, 而且这种差距越来越大, 这也是为什么动物无法发展出可与人类文明相比的物 质成果的原因。量的多寡并非是决定性的, 纵是特定个人之间的道德规范也并非完全需要通过语言沟 通和符号交流才能确立(比如排队和插队)的。动物 可以被视为道德上的“ 形式主体”。“形式主体”的形式价值, 就在于动物应当在一般原则的基础上被平等地考虑。动物之所以成为法律上的特殊物, 技术问题、 生态关系, 均为表面上的解释, 而深层次的阐释源自道德观念。

3. 2  法律实践的出路

3. 2. 1 一般原则的确立: 基于共识

就动物保护法制的具体规范实践问题来看, 似乎很容易联想到斯密的同情原则, 即凭借自己的想象力去感受他者的情感 , 也会在一定程度上产生同此种想象力大小成比例的类似情感[15 ]6 , 然后据此制定一些消极的反残酷对待、 虐待动物的保护性规范。 此种原则系于情感和想象力 , 评判标准问题成了百口莫辩的难题。 这种观点流行于 19世纪, 但如今已因其被动、 短视, 在面对现实纠纷时束手无策。将生物体具备一定的精神能力视为道德的渊薮 , 那就需要一种更合宜的实践性解释。

从我国动物保护立法尝试工作中出现的种种文本来看, 各种观点交错呈现, 难以取得一致的认识。实际上, 动物保护领域也恰如哈贝马斯所言, 作为一个特殊的公共领域具有非正式的, 多重分化的边缘背景[16 ]44。那种认为人类应当为生态和社会的和谐发展负责、 对人类自己的健全心智负责的观点仍然占据着主流。此种观点相当切中时弊, 但在动物保护问题上容易导致康德的“ 间接责任”说; “间接责任”是一种人类中心主义的体现, 它将动物从人类的道德领域完全排除, 显然这种观点会遭遇上面所述的困境。当然, 此种观点所蕴含的容纳社会参与和协商的知识背景, 仍然可以继续保留。

康德认为, 若将种种事件及事件在其中发生的世界视为现象, 那么像自然机械论与自由意志这两者之间的冲突就被消解了。这可视为现象学之发轫的观点又在实践意义上为顽固的主客二分打开了局 面。因为就同一个事件而论, 只要发生行为的个人同时视自己为本体, 他就能包含那种依照自然法则的因果性的决定性根据[17 ]125-126。 此即“ 人为自然界立法”。具体而言, 这其中所谓的“法” , 包括一般性的、 或曰平均数的规则与普遍的规则。前者或因欲求的结果而定, 或因禀好的影响而生, 是经验性的, 随时而异、 互有消长的。而后者的立法乃是普遍性的, 无时无刻地都在发生着效力[11 ]18-38。

前面所谓的在考虑动物保护问题时所应参照的

“一般原则” , 即指前者那种平均数的、 普遍的规则。我们应当承认的事实是, “动物应当被保护”是随社会发展而产生的一个命题, 并非是一条人所认可的康 德意义上的 普遍原则。 2005 年英国IPSO SM ORI机构在中国进行过一项当地人们对待动物的观念的调查, 并与英国作了对比。调查虽然显示有较高比例的受访者认为“ 我们对减少动物的痛苦具有道德义务” , 认为应有相关动物保护的法律出台[18 ] , 但统计比例无法替换普遍法则。一般性原则的确立是基于市民社会中自生自发的共识—— 这就避免了在承认人类与动物存在形式平等关系的同时, 又断言这种形式平等关系先天带来的草率。同时, 这一原则又直接牵引出实践的必要性。

3. 2. 2 既然承认人与动物在形式上是平等的, 那么动物就应当被平等对待

笔者认为那些就此问题持反对意见的人只是尚未受到启发, 就像汤姆· 雷根所言, 他们完全可以被教育, 成为幡然醒悟的“ 大马士革人”扫罗[19 ]37-38 ; 倒不如承认威尔逊所言的, 即人类在生态环境问题上的一贯短视, 人脑里面大量填充的也许就只是关心一小片地域、 一族人以及未来两三代人的乡土观念罢了[20 ] 159。当然, 雷根饱含积极理想, 威尔逊试图解释事实。雷根的理想, 与我国学者提倡的“现代人类中心主义”和环境责任意识存在相通之处; 设使威尔逊不幸言中, 问题亦仍然是我们所寻求解决的。所以, 这种积极力量和与其相伴的价值观需要在法律规范中有所体现。法律规范本身并不取代这种力量。法律通过创造爱在其中得以生长的土壤来满足爱, 来融贯、 扩展这种力量[21 ]108。

一旦将动物视为道德上的“形式主体” , 那么在继续制定基本的消极义务规范, 以反对、 制裁残酷虐待动物行为的同时, 还需要增加大量的积极义务规范来推动人们主动投入行动, 为动物创造更多的生存空间, 提供更多的福利。“ 动物能够被平等的考虑” 具有形式上的价值, 而并非完全遵照实质的量的等同—— 否则就会因此而纠缠、 混同动物的主客体地位。这一原则之所以有效, 乃在于其可以成为履行此种积极义务规范的行为的道德出发点。笔 者认为, 当前的反对论见尚且无法从人与动物的知性存在差异或是其他生理的、 心理的因素来彻底抹除这一形式上的道德出发点。 人与动物之间实质性的差异并不能妨碍形式价值的独立性。如果一味执着于人与动物的差异 , 那么生物的多样性将使得讨论的空间被无限扩大 , 其结果是争议和矛盾的无限期搁置。 这一原则的目的在于通过法律来推进行动 , 在行动中塑造人们的行为模式和日常价值观念 , 并进而唤醒人们的动物保护意识。 这一实践的过程也是一个罗尔斯意义上的通过对道德判断进行连续不断的反思平衡 , 以求在新兴伦理思潮下发展、 重塑社会正义评价机制的过程。

3. 3 动物致害责任—— 具体制度实践的反思

对于动物致害责任的反思, 可通过对具体制度的考察来进一步验证这种理论的现实性。譬如对人与伴侣动物之间的关系的规制, 传统的消极义务规范已在现有的法律文本中有所体现, 这主要是在

《民法通则》第 127条中规定的动物致害的赔偿责任制度。就动物致害的赔偿责任制度而言, 我国现行法律规定显然是不够用的, 甚至难以解释动物致害问题的责任理论基础。有学者指出应以危险责任理 论为基础, 因为动物致害问题依循着这样的逻辑路线: ①动物兽性难改, 具有潜在危险; ②动物由饲主或管理人控制; ③饲主或管理人乃是照顾动物行为的获益人[22 ]。但这个三段论以具潜在危险之动物脱离控制为大前提, 其规范的启动是被动的、 消极的, 针对这一前提所延展开来的最终结果, 也只是发生损害, 赔偿损失的消极的赔偿责任制度。我们需要推动积极义务规范, 将逻辑起点提前到饲主或管理人对动物的占有和照顾行为上来。占有是事实 描述, 但照顾行为则涵括了积极义务的内容。①供给动物人道的生存条件; ②安全控制或饲养动物。参考国外现行立法, 动物的“ 加害后果”也并非被仅仅视为实际造成的损失, 还包括尚未发生实际危害后果的“妨害” [23 ]。所以, 在《动物保护法》的引领下, 就现有动物致害赔偿责任制度的不足, 我国完全可以从全新的逻辑起点出发, 而不是仅仅停留在传统的消极义务规范的制定上; “动物致害赔偿责任制度”应该被更为广义的, 诸如“ 伴侣动物饲养规范”这样的制度囊括。

一旦以伴侣动物的照顾行为本身出发进行考察, 就能发现目前我国在此方面的规定是如何滞后。积极义务规范的启动在行为人行动之先, 需要一定的监控力和制裁力。大量伴侣动物被饲主、 管理人遗弃, 大量流浪伴侣动物的麇集, 滋生了重大的公共问题, 这对两种公力的需求显得更为迫切[24 ]59。我国一些城市的饲养伴侣动物的条例, 涉及到一些公示性质手续。 2010年《动物保护法》第72条对养犬、 猫应当登记和植入电子标识进行了规定。对动物所进行的登记, 虽然采取的是生效主义, 但事实上, 犬、 猫是否存在饲主, 通常只能通过饲主对其的实际控制来公示; 丢失的犬是否具有饲主, 完全无法通过肉眼辨别; 给犬、 猫强制植入电子标识, 仅对政府具有管理意义。笔者认为, 此项规定仅仅限制了伴侣动物的流通, 而且这种限制的有效落实需要政府投入巨额的人力物力。就伴侣动物的饲养问题, 适当的积极义务规范是必备的, 因此不应将该动物保护的责任全部推给政府, 只有个人、 企业、 社区、 社会组织的积极参与、 协调配合, 才能更好地解决由此带来的诸多问题。

4结 语

汤姆· 雷根说: “能够将其他动物视为一个独特的`他 或`她 , 这本身就是值得尊敬的事, 不管这种认识还多么浅。[19 ]316” 在人与动物的认识上从“我与他”到“ 我与你”的话语的改变, 或许就是人类对自己所处位置的真正领悟。我国在进行动物保护立法时, 应当不断反思相关立法的理论基础。将动物视为道德上的“形式主体”既不会影响到动物被利用的事实, 也不会影响到动物在法律中所处的客体地位。“ 形式主体”具备的道德意义得以在法制中培植起大量的积极义务规范, 从而真正推动道德的进步和社会的发展。

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（来源：《中北大学报（社会科学版）》2012年第5期）