“三有动物”保护在司法实践中之困境与突围

———从目的解释的角度入手

朱砚博

( 成都市人民检察院，四川 成都 610041)

摘  要:《野生动物保护法》虽然已经实施了二十多年的时间，但是“三有动物”却并没有得到十分有效的保护，其中的一个重要原因就在于，司法实践中对于哪些工具和方法属于法条中所规定的“禁用 的工具和方法”存有争议，以至于很多非法狩猎案件只是以行政处罚进行处理，导致犯罪成本过低，不能 有效地对非法狩猎行为进行打击。可以运用目的解释的方法，对“禁用的工具和方法”进行解释，力求使 法条的适用更加清晰、明确，使“三有动物”得到更加有效的保护。

关键词: 三有动物; 禁用的工具和方法; 目的解释

中图分类号: D922． 68      文献标识码: A      文章编号: 1001 － 8204( 2015) 05 － 0064 － 04

一、问题之缘起

“三有动物”即有益的或者有重要经济、科学研究 价值的陆生野生动物，《中华人民共和国野生动物保护 法》( 以下简称《野生动物保护法》) 中第 2 条第 2 款明确规定: “本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研 究价值的陆生野生动物”，然而在具体的司法实践当中，这些“三有动物”却并没有得到十分有效的保护。中国科学院动物研究所副研究员谢焱在接受《法制日 报》的采访时就曾表示: “与二三十年前比，应该说，森林植被面积比例在提高，野生动物中，一级保护动物、二级保护动物部分物种，如大熊猫、朱鹮、藏羚羊等，受 到国家重点保护的物种生存状况在改善，种群数量在 上升。但是，能食用、有经济利用价值的野生动物生存 状况非常糟糕，数量下降幅度较大，比如龟类和穿山甲等。”［1］事实上，在司法实践中还可能出现各种千变万化的非法捕猎“三有动物”的案件，本文将从一个真实 的案例着手，对司法实践中在对“三有动物”进行保护 时所遇到的问题进行分析，并尝试使用目的解释的方 法，对相关法律条文进行解释，从而尽量消除司法实践 中适用相关法条所产生的争议，达到对“三有动物”有 效保护的目的。

二、“禁用的工具和方法”在司法实践中争议之分野

在司法实践中，公检法机关遇到非法捕猎“三有动物”的案件所援引的法律条文主要有《野生动物保护法》的第 32 条: “违反本法规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕野生动物的，由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得，处以罚 款; 情节严重、构成犯罪的，依照刑法第 130 条的规定追究刑事责任。”以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第 6 条: “违反狩猎法规 ，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎‘情节严重’: ( 一) 非法狩猎野生动物 20只以上的; ( 二) 违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的; ( 三) 具有其他严重情节的。”由上文表述我们可以看出，非法捕杀“三有动物” 能否定罪入刑，关键要看犯罪嫌疑人狩猎时是否处于禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法。对于禁猎 期和禁猎区，我国各个地方都有着相对较为明确的规定 ，在适用时并不会存在较大的争议，然而“禁用的工具、方法”却是一个十分模糊的概念。虽然在《野生动 物保护法》第 20 条第 2 款中规定: “禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上政府或者 其野生动物行政主管部门规定。”但是事实上各个地方 出台的地方性法规和规章中，也仅仅是进行了一些列 举式的规定，并不能穷尽现实中出现的所有方式，司法 实践中的争议也就由此而生。下面这个案件就是一个十分典型的例子:

犯罪嫌疑人叶某某于 2013 年 1 月 1 日承包了位于四川省成都市 A 区 B 镇 C 村的一个鱼塘进行养鱼， 2014 年 1 月 1 日叶某某又承包了鱼塘旁边的农家乐进行经营。在叶某某养鱼的期间，大量的白鹭到其承包 的鱼塘吃鱼苗，叶某某随即采取了用竹竿、爆竹等手段 进行驱赶，但是效果并不理想。从 2014 年 8 月 3 日起，叶某某在未获得狩猎证的情况下，改用鱼线鱼钩下饵的方式诱捕白鹭，每天下钩10 根。至9 月17 日案发时止，叶某某总共捕获小白鹭 28 只，其中死体 21 只，活体 3 只，自己吃了 3 只，卖给客人一只。经 A 区林业局野生动物保护工作人员鉴定，犯罪嫌疑人叶某某所捕获白鹭的品种系小白鹭，并不属于国家级保护动物，而是属于“三有动物”。

由于本案并没有发生在四川省所规定的禁猎期和禁猎区之内，涉案人叶某某所猎捕的小白鹭也达到 了 20 只以上，因此本案涉案人叶某某的行为能否被认为是犯罪的关键点就落在了其是否使用了法律所禁止 使用的工具和方法上。一种观点认为涉案人叶某某的 行为并不构成非法狩猎罪，原因是其使用的工具为钓 鱼钩所改装的钓钩，危害性比较小，这就如同钓鱼一 样，只是属于普通的工具和方法，不可能也不会对小白 鹭的种群造成大规模损害，同时在 1992 年 3 月 1 日林业部发布的《陆生野生动物保护实施条例》和1990 年1 月 16 日四川省出台的《四川省〈中华人民共和国野生动物保护法〉实施办法》中列举的禁止使用的工具和方 法中，也不包含钓钩，因此本案属于情节显著轻微，不 认为是犯罪，应当不予立案，只对其作行政处罚即可。另一种观点认为叶某某的行为已经构成了非法狩猎 罪，叶某某用钓钩猎捕小白鹭的行为与钓鱼的行为有 着本质的区别，其使用的是一排 10 根的排钩，钩上布设了小鱼作为钓饵，并且是一直放在鱼塘附近，对于小 白鹭种群造成的是一种持续性的破坏，在其开始实施 该捕杀行为到案发当日，短短一个多月的时间内，就已 经捕获了 28 只小白鹭。对于以钓钩和排钩方式猎捕小白鹭，有观点认为采用这种方式与常态下采用钓钩 乃至排钩的钓鱼方式几乎完全类同，既然钓鱼可以用钓钩甚至排钩，那么捕猎小白鹭采用钓钩和排钩的方 式何以就被认定为“禁用的工具和方法”呢? 笔者认为，采用“禁用的工具和方法”对于不同的物种来说，应 有不同的标准，如果一概而论，则显然是谬误的。事实 上，如果针对鱼类，采用钓钩或排钩的方式不会造成鱼 类种群数量的大幅度下降甚至物种灭绝，而对于小白 鹭这种鸟类来说，其在数量上远远小于鱼类，通常情况 下鸟类在繁殖季节一次只能产 3 － 5 枚蛋，而一般的鱼类一次就可以产卵上万枚甚至上百万枚，二者从数量 上就没有可比性，因此长时间采用钓钩和排钩的方式 猎捕小白鹭可以说已经对周围的小白鹭种群造成了较 为严重的损害后果，负责野生动物保护的林业公安机 关理应进行立案侦查。两种观点看似都有一定的道 理，事实上双方也都难以说服对方，这样就使该案陷入 到了一种进退维谷的困境之中。

三、目的解释———合理化走出困境的路径

( 一) 目的解释的抉择

法律的制定总会避免不了一定的滞后性以及相对的模糊性，立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识［2］( P128) 。这时就需要对法律的规定与适用进行适当的解释，而目的解释就是其中一种重要的解释方法。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律［3］( P237) 。虽然形式解释论者并不认同客观目的解释，认为对于法律的解 释应当严格地遵循形式的合法性原则，任何解释，不管 出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的的考虑，都 不能超过刑法用语的“可能文义”范围［4］。但是从司 法实践来看的话，严格的文义解释并不能解决所有问 题，文义解释适用于语句较为抽象、概括的法律条款， 如果是遇到已经十分具体的语句，就会显得较为无力。对于《野生动物保护法》中规定的“禁用的工具和方 法”，单从文义上我们显然并不能分辨到底哪些工具属 于禁止使用的范围。这时如果从法律所保护的法益上 入手，也就是从立法目的上对“禁用的工具和方法”进 行解释的话，将会是最好的选择。而实际上，源于目的 法学的目的解释在近年来随着利益法学和价值法学被 广泛所接受之后，在司法实践中的使用也越来频繁。按照张明楷教授的观点，“离开刑法的法益保护目的就 不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性作出判断”［5］( P2) 。在司法实践中只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体 内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后 的利益格局要求的解释结论［6］。

( 二) 目的解释的有限适用

当然，在适用目的解释的时候也并不是随心所欲 的。相对于文义解释和体系解释，目的解释可能会夹 杂更多的主观性因素，如果在适用过程中不加以限制， 很容易就会滑向类推解释的深渊，这也是形式解释论 者对实质解释论者诟病最多之处。同时目的解释主要 适用于较为模糊、较为原则性的条款，对于较为具体的 情形，如禁猎区、禁猎期，是不能通过目的解释的方法 进行解释的。因此，在选择适用目的解释的时候还是 要注意以下一些问题:

首先还是要优先适用文义解释，说到底法律的规 定还是以法律文本为基础的，虽然文义解释在使用上 具有一定的机械性，但是它是所有解释方法中最为纯 粹的，也是最符合罪行法定原则的。根据罪刑法定原 则含义，在司法实践中法无明文规定就不能认定为犯 罪，目的解释运用不当就很容易会违反罪刑法定原则， 因此在司法实践中必须要坚持只有在文义解释无法对 法条作出合理解释的时候，目的解释才能作为最后的 托底手段进行使用。其次，不能破坏法律的可预测性， 法律的可预测性是公民得以遵守法律的首要前提，如 果在使用目的解释时，过度扩大了解释的范围，很容易 使公民无法预测自身的行为是否合法，同时也容易使 法律变成解释者私人的工具，意大利著名的刑法学家 贝卡利亚将这种致命的自由解释视为是“擅断和徇私的源泉”［7］( P13) 。在 2014 年的 7 月份在河南省就发生了一起具有争议的案件，驻马店市确山县村民汪某 在自己所在村头的河里逮了 87 只癞蛤蟆，回家途中被在周围巡逻的警察所发现，随后被检察院批捕，法院以 非法狩猎罪判处其拘役 30 天。究其原因，原来是河南省于 2014 年 2 月份开始，规定了长达 5 年的禁猎期，这就意味着只要是在这 5 年内捕猎野生动物达到 20 只以上的，都会被认定为非法狩猎罪。虽然《野生动物保 护法》规定，各省可以自行对本省的禁猎期进行规定， 但是与其他地区将禁猎期规定在野生动物的繁殖季节 相比，规定 5 年的禁猎期显然是任意化的解释，超出了常识、常情、常理的范围，同时河南省又是第一次实施 该规定，事前也没有进行有效的宣传，虽然规定的出发 点是好的，但是笔者认为这样的做法也严重破坏了法 律的可预测性; 最后，为了防止目的解释被扩大化，我们还要对解释的内容进行检验。检验的标准主要有两 条: 第一，是否完全脱离了法律文本。第二，是否能够为普通公民所接受。这两条标准的设置，也是脱胎于 前文中的要优先适用文义解释和不能破坏法律的可预 测性这两个注意事项，经过回过头去的二次验证，一定 要确保所进行的目的解释没有越过类推解释的红线。因此，在运用目的解释的方法对野生动物保护法中“禁 用的工具和方法”进行解释时，我们必须本着谨慎和有 限适用的原则，反复斟酌验证，防止将解释的范围过度 扩大化。

( 三) 对于“禁用的工具和方法”的目的解释

前文中已经论述了我们难以使用文义解释的方法 对“禁用的工具和方法”进行解释，在此就不在赘述。那么要想使目的解释既能够在法律文本的范围之内， 又符合常识、常情、常理，不破坏法律的可预测性，笔者 认为应当从以下几个方面对立法目的进行把握:

从宏观上把握立法目的

由于我国立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会，而司法实践中对法条的规定及其适用的解释往往由法院和检察院完成，这就导致法官和检察官在对法条进行解释，特别是用目的解释的方法的时候，难以准确地对其立法目的进行把握。这就需要我们在对个别条款进行解释的时候，不能仅仅只局限于一个法条、一个章节甚至一部法律，要从整体上、宏观上把握整个法律体系的立法目的，才能够得出更加合理的解释。就像“禁用的工具和方法”，单从非法狩猎罪这一条或者《野生动物保护法》这一部法律来看，我们只能从保护野生动物的角度去考虑哪些工具和方法是应当予以禁止的。但是在实践中我们之所以去禁止一些工具和方法，并不是单纯地出于保护野生动物的目的，例如很多省份都将陷阱列为禁止使用的方法，使用陷阱捕猎可以说是一种以前最为常用也是最为简便的方法，如果只从保护野生动物的角度来思考，可能很多人无法理解其中的原因。这时我们就需要从宏观上去把握，我国刑法体系除了保护国家财产和安全之外，主要是为了保护公民的人身权利和合法的财产权利，将陷阱列为禁止使用的方法其目的就在于防止有人或者牲畜不小心掉进陷阱，一旦这种情况发生在深山或者森林中，很可能会因为无人救援而威胁人或牲畜的生命安全。类似的工具还有地弓、地枪、铁夹、猎套等等。

从其他法律所禁止的工具和方法上把握立法目的

在捕猎野生的动物过程中，如果使用的是其他法律所禁止使用的工具和方法的话，在野生动物保护法上同样应当予以禁止的。关于这点，最好的例子就是有关枪支弹药的使用，根据《中华人民共和国刑法》和

《中华人民共和国枪支管理法》的规定，我国对于枪支是进行严格管制的，禁止任何单位和个人违反法律的规定持有、制造枪支，对于民用的猎枪，必须得到政府相关部门的审批才能够使用。因此，在很多省份都将军用武器、小口径步枪、气枪等一些工具列为禁止使用的工具。对于这些工具的限制除了考虑到防止野生动物资源被破坏之外，更多的考虑是防止这些持枪的狩猎者非法使用枪支弹药，可能对其他公民造成损害，对我国的社会秩序和公共安全造成不良的影响。

从野生动物保护法的法条中把握立法目的

从野生动物保护法中的规定来看，第 1 条规定: “为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。”第 8 条规定: “国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏。”可以看到《野生动物保护法》的立法目的主要是对野生动物资源进行保护，维护生态的平衡，其保护的重点在于野生动物及其生存环境。那么在对“禁用的工具和方法”进行解释的时候，我们重点要考虑的就应当是这些工具是否会对野生动物及其生存环境造成大规模地损害。

首先是有可能大规模破坏野生动物生存环境的工具和方法，例如炸药、火攻等。禁止使用这些工具和方法的原因主要是，在深山、森林中使用炸药或火攻很可能会难以控制破坏的范围，不仅对想要猎杀的某种野生动物的生存环境造成损害，还会对在周围生活的其他野生动物的生存环境造成同样的破坏，并且遭到这些破坏之后，生态环境要想得到恢复，需要的时间也较为漫长。因此，这些工具和方法对于野生动物资源的破坏很可能是毁灭性的，必须予以禁止。

其次是对野生动物的种群有可能造成大规模破坏 的工具和方法，例如鸟网、毒药等。在司法实践中，非 法捕猎者使用鸟网捕捉鸟类是最为常见的方式之一， 这里的“鸟网”并不是我们生活中较为常见的一些捕捉 昆虫的小网，而是一些面积十分巨大的鸟网，有些甚至 可以达到高十几米，长几十米，非法捕猎者将这些巨网 挂在树林里，由此经过的鸟类都会被网粘住，从而会对 周围鸟类的种群造成难以挽回的破坏。2013 年上海市人大常委会法工委在对上海市林业局的请示进行答复 的时候明确指出，《上海市实施 ＜ 中华人民共和国野生动物保护法 ＞ 办法》中所列举一些工具和方法属于较为常见的类型，但是在司法实践中并不局限于其列举 的范围，对于上海市林业局提出的粘网、鸟网，应当被 认为是危害性捕猎工具和方法予以禁止。相对于鸟 网，投放毒药的危害会更大一些，不仅想要猎杀的野生 动物很容易被大规模毒死，周围其他的野生动物很可 能也会因为误食毒药而大面积死亡。2014 年 11 月 12日，山东省垦利县的农民袁某某利用毒药毒杀 20 多只属于“三有动物”的鸟类，就被当地法院以非法狩猎罪判处有期徒刑六个月缓期一年执行。当然，鸟网和毒药只是其中的两个比较典型的工具，其他可能造成野生动物种群大规模破坏及至可能灭绝的工具和方法都应当被禁止使用。

对目的解释的检验

使用目的解释的方法进行解释之后，回过头去进 行检验是一个十分必要的过程，是防止发生主观恣意 的重要手段。从前文的论述中可以看出，法律法规在 对“禁用的工具和方法”进行规定的时候，都是带有很 明确的目的性的，即这些工具和方法或是会对人和牲 畜造成危害或是属于国家法律明文禁止或者限制使用 或是有可能大规模破坏野生动物生存环境以及有可能 对野生动物种群造成大规模破坏。一方面从解释的来 源上看，这四种类型的解释分别源自我国《刑法》《枪支 管理法》和《野生动物保护法》的立法目的，可以说都是 以法律文本为基础的。另一方面，禁止使用这四种类型的工具和方法都是可以为普通公民所理解的，都是 符合常识、常情、常理的，并没有破坏法律的可预测性。因此，可以验证我们所进行的解释是适当、合理的，我 们在司法实践中遇到其他没有明确列出的工具和方法 进行解释的时候，就可以从这四个方面入手，如果犯罪 嫌疑人所使用的工具和方法违反了以上四种立法目的 的话，就可以被列入“禁用的工具和方法”，大大减少办 案过程中的争议。

那么，现在我们再回过头去分析前文中的案例，其中的争议就会迎刃而解。虽然叶某某所使用的钓钩并不会危害到人畜的安全，也不属于其他法律所禁止使用的工具，也不会对野生动物生存环境造成损害，但是却有可能对周围的小白鹭种群造成大规模的破坏。其中的原因主要有: 第一，钓钩虽然一次只能钓到一只小白鹭，但是犯罪嫌疑人所使用的却是 10 根一排的排钩，大大增加了捕获小白鹭的数量。第二，从持续时间上看，排钩可以一天 24 小时放在鱼塘边，并不需要像钓鱼那样必须有人一直在旁边，这也使小白鹭被捕获的数量大大增加。第三，这里需要注意的是，对于确定是否使用了禁止使用的工具和方法，我们要看是否有可能对野生动物的种群造成大规模的损害，并不是说这种工具和方式已经对野生动物的种群造成了大规模的损害。可以看到，从 8 月 3 日开始到 9 月 17 日案发， 一个月多一点的时间里，已经捕获了 28 只小白鹭，如果犯罪嫌疑人的行为并没有被曝光的话，照这种速度 下去，很可能会有更多数量的小白鹭将会被捕杀，足以 对栖息在当地的小白鹭种群造成影响。第四，从方便、经济的角度来看，叶某某作为鱼塘的承包人，钓钩对其 来说是很容易找到，也是最为实用的工具，而捕鸟用的 鸟网、粘网对其来说却不并常见，远不如用钓钩方便、经济，因此他才会采用钓钩来捕杀小白鹭，而并不是说 他不想使用其他工具。所以，综上所述，叶某某所使用 的排钩应当属于有可能对野生动物种群造成大规模破 坏的工具范畴之内，其行为理应被认定为非法狩猎，应 当追究其法律责任。

四、结语

人类社会永远都是在追求经济、效率、简捷、公平等基本原则中获取进步的，要想有效地制止犯罪的发生，必须使刑事制裁对于违法者的损失大于其违法收 益。但是在司法实践中，由于非法狩猎者的违法成本 太低，许多“三有动物”都无法得到有效的保护。在无 法判断非法狩猎分子是否在狩猎时使用“禁用的工具或方法”时，林业公安机关往往就以行政处罚了事，这 就使法律的威慑作用很难得到发挥，针对“三有动物” 的非法狩猎行为也就屡禁不止。通过目的解释的方法 对“禁用的工具和方法”进行解释，可以使规定变得更 加明确，司法机关在适用法条的时候所产生的争议也 会相应地大大减少，以达到对“三有动物”有效保护的 目的。当然，在保护“三有动物”方面，并不能仅仅约束 公民的行为，政府在很多方面也同样需要采取一些必要的措施。例如，在一些农村或者偏远的山区，对于某 些非法捕猎行为，非法捕猎者主观上并不是要对野生动物资源造成破坏，而是一方面许多“三有动物”先对 农民种植的作物或者养殖的鱼苗造成了破坏，而又没有得到政府相应的补偿; 另一方面由于政府缺乏对保护“三有动物”的宣传，导致农民并不知道捕杀这些“三 有动物”是违法的行为。所以，对于叶某某的处罚并不是我们的根本目的，我们是要通过这个事件，对其他公 民进行引导和教育，使他们在以后的生活中注意保护生活在自己身边的“三有动物”，最终达到人与自然和 谐相处的美好局面。

参 考 文 献：

［1］张昊． 野生动物保护理念如何由“窄”变“宽”［N］． 法制日报，2013 － 09 － 07．

［2］［英］哈特． 法律的概念［M］． 张文显，郑成良，杜景义，宋金娜译． 北京: 中国大百科全书出版社，1993．

［3］ 舒国滢． 法理学导论［M］． 北京: 北京大学出版社，2006．

［4］ 苏彩霞． 刑法解释方法的位阶与适用［J］． 中国法学，

2008，( 5) ．

［5］ 张明楷． 实质解释论的再提倡［J］． 中国法学，2010，( 4) ．

［6］ 劳东燕． 刑法中目的解释的方法论反思［J］． 政法论坛，

2014，( 3) ．

［7］［意］贝卡利亚． 论犯罪与刑罚［M］． 黄风译． 北京: 中国大百科全书出版社，1993．

（来源：《郑州大学学报（哲学社会科学版）2015年第5期》