动物法律人格之否定

— —兼论动物之法律“ 物格”

杨立 新朱 呈义

内容提要:随着德国民法典第 90a 条的修正, “ 动物不是物”的规定对法学界带来了巨大的冲击, 另有环境伦理学有关动物成为权利主体主张的提出, 似乎动物取得人格权, 成为权利主体的现实就在面前。但环境伦理学的主张并不能等同于法律学的主张, 法律人格无法扩张至动物。奥地利 、德国、瑞士等国民法典的修正主旨并不是赋予动物以法律人格 。不过对动物的法律保护必须加强, 在民法中应当将其作为一类特殊的物来对待, 在法律规则的适用上有别于普通物。

关键词:动物 法律人格 法律物格

随着环境伦理学的发展, 有关动物成为权利主体的主张渐次增多, 并付诸于所谓的“ 动物解放运动”, 要求在法律层面实现动物的权利, 法学界也仿佛面临着一次颠覆式的变革。但实际上, 对于动物权利的种种主张, 归根结底还在于动物是否具有法律人格, 若动物在法律中只是处于物格地位, 动物取得权利尤其是人格权的种种主张就必然不会实现。

一 、动物法律人格之肇始

法律人格问题是私法中的一个最基本问题, “ 法律人格的有无, 决定了人在民法上的资格的有无; 法律人格的完善程度, 反映了人在民法中的地位的高低 ;法律人格的内涵的发展也扩展了人在民法中的权利。可以说, 法律人格的不同状态, 显现了人在民法中的存在方式, 从而也决定了民法对人的关注程度” 。〔 1〕

法律人格一词来源于拉丁语persona, 原指戏剧中的假面具, 后指剧中扮演角色的演员。根据罗马法, persona 广义上指所有具有血肉之躯的人;在狭义上仅指自由人, 即最起码拥有自由权的人。也就是说, 在罗马时代, 作为权利主体的人除了是自然人以外, 还需具备其他条件 :首先, 其须为“ 自由民”( status libertatis) , 即须享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权;其次, 就民法关系而言, 其还应当是“ 市民”( status civitas) 。〔2 〕 正是由于近现代私法意义上的“ 法律人格”( 平等人格) 仅对应于罗马法中含有市民权的自由人地位, persona 才经过演化转变为personality — —法律人格, 其范畴不断扩张, 不仅全部自然人具有法律人格, 而且一些团体也取得了法律人格, 形成了抽象的平等法律人格。私法上的法律人格的概念, 就是民事权利能力的同义语, 二者具有等值性, 即人作为权利 、义务承受者的属性。在一定意义上, “ 法律人格”描述了一个拥有法律权利的实体。对此, 在民法学界并无太大争议。

值得注意的是, persona 一语也有其哲学上的意义, 即来源于斯多噶哲学的“ 具备理性的独立实体” 。这种建立在人的伦理性之上的法律人格的出现,  是法律人格正式确立的哲学基点,  它决定了其后的发展中,  意思存在和意思自治被作为法律人格独立、平等的表现。也正是基于此点,  不具有意识能力的动物在整个西方法律中一直作为客体存在已经成为了范例。考虑到与“ 法律人格”概念的对称问题, 我们将动物在法律中的客体地位称为“ 法律物格” 。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利资格的实体, 该实体被作为法律上的人对其建立权利义务关系的财产来对待。动物仅具有法律物格这一点起源于已知的最早的法律制度, 历经希腊 、罗马、中世纪教会的法律制度, 直至近现代, 无论普通法系还是大陆法系的诸国莫不如此。

时至今天, 由于公众环境保护与动物意识的觉醒、权利意识的增强等因素, 动物权利的呼声日渐高涨。归结起来包括三种, 一为动物完全法律人格论, 二为动物限制法律人格论, 三为动物无法律人格论。

“ 动物完全法律人格论”主张动物在法律上具有完全的权利主体资格,  享有同人一样的权利。在我国主要表现在环境法学界。他们主张“ 扩大法律主体人格范畴,  动物和自然物也有生命权、健康权, 也有生存和存在的权利,  这是动物的具体人格权。在一般人格权中,  动物和自然物也应有人格自由、人格平等、人格尊严的权利” 。〔3〕 更有甚者提出生态法学“ 将一切生命体作为法律关系的主体, 而自然人在生态法律关系中是作为被约束和被限制的对象而存在的”, “ 人不仅是权利的主体,  还是自然界的权利的客体” 。〔 4〕 我们认为, 环境资源法确实具有其自身的特殊性, 但在本质上, 所谓的人与自然之间的种种关系还是人与人之间关系的映射,  动物 、植物、岩石等只能是被法律规范的客体,  在法律上处于物格地位。

动物完全法律人格的观点似乎不那么容易令人接受, “ 若为保护生态和自然环境, 一下子给予他们完全的法律人格, 那也无异于束手自杀。这意味着, 虽然赋予生态、环境、自然以法律人格, 也只能是准主体资格或限制的法律人格” 。〔 5〕 对诸如此类的主张, 我们称之为“ 动物限制法律人格论”, 即动物是权利主体, 具有法律人格, 但享有权利的动物主体范围存在有限性, 只有野生动物与宠物可以成为法律关系的主体, 其它的动物依然处于法律物格地位, 具有法律人格的“ 动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉 、蛋 、乳的动物 。它们不同于家养的宠物和野生动物” 。〔6〕 此外它们在权利的范围上也存在有限性, 动物只享有某些种类的权利, 如生存权、生命权等, 而选举权 、被选举权则专属于人类。不过, 这种动物限制法律人格论的主张本身尚未统一,  还处于探索阶段,  “ 在主张动物权利的同时, 我们也必须考虑, 动物的权利必须有限度吗? 正如任何权利都必须有限度一样, 不同主体之间权利与权利之间的平衡, 是我们下一步应思考的问题” 。〔7〕

针对“ 动物法律人格论”的标新立异, 有的学者保持了清醒与警惕,  坚决反对将动物作为权利主体对待, 我们将这种主张概括为“ 动物无法律人格论” :反对赋予动物法律人格, 认为动物不可能是人类道德和法律的主体, 只不过应当注重代际利益的兼顾和平衡, 将动物作为特殊的物对待, 实现对动物的更全面保护。〔8〕

我们坚持最后一种主张, 即坚决反对动物法律人格化, 反对动物享有人格和人格权。但是, 这并不代表民法学者就漠视对动物的保护, 我们将基于我国的现状提出民法对动物保护的因应浅见。

二 、环境伦理与动物法律人格

动物法律人格的主要理论基础是环境伦理学( Environmental Ethics) 或生态伦理学( Eco - ethics) 。它们与既往伦理学的一个明显区别是, 既要求人际平等 、代际公平, 又试图扩展伦理的范畴, 把人之外的自然存在物纳入伦理关怀的范围, 用道德来调节人与自然的关系。历经数十年的发展, 环境伦理学已经形成人类中心主义与非人类中心主义两个基本流派。

( 一) 环境伦理学主张动物法律人格的主要学说

1.人类中心主义的主张

人类中心主义又有传统人类中心主义与开明人类中心主义之分。传统人类中心主义把人看成是   凌驾于自然之上的主宰者, 认为人类可以无限制地改造和开发大自然, 人只对人负有直接的道德义务, 人对环境的义务只是对人的义务的外在表现 。〔9 〕 而开明的人类中心主义认为, 地球环境是所有人( 包括现代人和后代人) 的共同财富, 任何国家、地区或任何一代人都不可为了局部的小团体利益而置生态系统的稳定和平衡于不顾, 人类需要在不同的国家和民族之间实现资源的公平分配, 建立与环境保护相适应的更加合理的国际秩序, 也要给后代留下一个良好的生存空间, 当代人不能为了满足其所有需要而透支后代的环境资源。

2.非人类中心主义的主张

在对人类中心主义伦理观反思的基础上, 兴起了非人类中心主义环境伦理观, 也被称作生态中心主义, 其中比较重要的有“ 动物解放/ 权利论” 、“ 生物平等主义”与“ 生态整体主义” 。

( 1) 动物解放论和动物权利论

以辛格( P .Singer) 为代表的动物解放论认为, 我们应当把“ 平等地关心所有当事人的利益”这一伦理原则扩展应用到动物身上去, 停止那些给动物带来痛苦的行为;〔10〕 而以雷根( T .Reg an) 为代表的动物权利论认为, 之所以要保护动物, 是由于动物和人一样, 拥有不可侵犯的权利, 动物也拥有值得我们尊重的天赋价值, 这种价值赋予了它们一种道德权利, 即获得尊重的权利, 这种权利决定了我们不能把动物仅仅当作促进我们的福利的工具来对待, 就像我们不能以这种方式来对待其他人那样。动物权利运动“ 力图实现的一系列目标包括:1 .完全废除把动物应用于科学研究的传统习俗 ;2 .完全取消商业性的动物饲养业 ;3 .完全禁止商业性的和娱乐性的打猎和捕兽行为” 。〔11〕

( 2) 生物平等主义

生物平等主义主张将道德关怀的范围扩充至所有的生命, 代表性的思想有泰勒( P .T ay lor) 的“ 尊重大自然”观点和施韦泽( A .Schweitzer) 的“ 敬畏生命”观点。泰勒把生态系统描绘成一个“ 由植物和动物组成的 、联系密切相互合作的联邦”, 尊重大自然就是把所有的生命都视为拥有同等的天赋价值和相同道德地位的实体, 它们都有权获得同等关心和照顾。而敬畏生命的基本要求是:像敬畏自己的生命意志那样敬畏所有的生命意志, 满怀同情地对待生存于自己之外的所有生命意志。一个人, 只有当他把所有的生命都视为神圣的, 把植物和动物视为他的同胞, 并尽其所能去帮助所有需要帮助的生命的时候, 他才是道德的。在生活的过程中, 一个人确实要偶尔地杀死其他生命, 但是, 这样做必须是为了促进另一个生命, 并且要对“ 被牺牲的生命怀着一种责任感和怜悯心” 。

( 3) 生态整体主义

生态整体主义认为, 一种恰当的环境伦理学必须从道德上关心无生命的生态系统、自然过程以及其他自然存在物。环境伦理学必须是整体主义的, 即它不仅要承认存在于自然客体之间的关系, 而且要把物种和生态系统这类生态“ 整体”视为拥有直接的道德地位的道德顾客 。属于这种思想的主要有利奥波德( A .Leopold) 的“ 大地伦理学” 、纳斯( A .N aess) 的“ 深层生态学”以及罗尔斯顿( H .Rolston) 的 “ 自然价值论” 。大地伦理学宗旨是要“ 扩展道德共同体的界线, 使之包括土壤、水、植物和动物, 或由它们组成的整体 :大地”, 并把“ 人的角色从大地共同体的征服者改变成大地共同体的普通成员与普通公民。这意味着, 人不仅要尊重共同体中的其他伙伴, 而且要尊重共同体本身” 。而深层生态学则主张每一种生命形式都拥有生存和发展的权利 :若无充足理由, 我们没有任何权利毁灭其他生命, 随着人们的成熟, 他们将能够与其他生命同甘共苦。自然价值论则把人们对大自然所负有的道德义务建立在大自然所具有的客观价值的基础之上,   由于生态系统本身也具有价值 — —一种超越了工具价值和内在价值的系统价值, 因而, 我们既对生态系统中的个体 、也对生态系统本身负有道德义务 。〔12〕

( 二) 根据环境伦理学赋予动物法律人格理论的谬误

首先, 环境伦理学中的“ 权利”与法学中的“ 权利”具有不同的意蕴。权利有法定权利与道德权利之分, 我们通常所讲的权利大多是法定权利, 也称为法律权利, 指的是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的 、由其他人的法律义务所保证的法律手段。因此, 法定权利是与义务相对应的特定概念, 是基于法律 、法规或规章的规定而产生的权利。而“`道德权利' 一词可以用来表达所有这样的权利:它们是先于或独立于任何法规或规章而存在的权利 。它们之间除了不( 必然) 是法定的或规定的这一点以外很少有共同之处”, 可初步区分为习惯的权利、理想的权利 、凭良心的权利及履行的权利。〔13〕 显然, 环境伦理学者主张的“ 权利”更多的是从道德角度所做的论述, 仅具有道德的意义, 如环境伦理学者纳什在其《大自然的权利》一书中开宗明义地指明:“ 对`权利' 一词的使用带来了大量的混乱。现在, 我们只需知道, 有些人是在哲学或法律的特定意义上使用这个词的, 有的人则用它意指大自然或其中的一部分所具有的人类应予尊重的内在价值” 。〔14〕 因此, 基于法定权利与道德权利的不同, 我们不能将环境伦理学主张的道德权利与法律权利画上等号。细究起来, 有些法律学者根据环境伦理学提出赋予动物权利的主张,  认定动物法律人格的存在,  其实是从根本上未能对法律的“ 权利”概念予以准确把握。

其次, 道德与法律的关系虽然紧密, 但两者存在根本不同, 法律规范通过或能够通过国家强制来保障,  而道德规范旨在洞察行为者的内心自由。“ 法的实质合法性既不得与道德效力混为一谈, 亦不应将法律与道德决然割裂。法律最好被理解为对于弱势之后传统道德的一种有效补充与配合( com- plement) ” 。〔15〕 非人类中心的伦理学在目前“ 所追求的高超理想, 实际上很难转化为现实, 只能表现为一种软弱无力的善良愿望。虽然它对于提高人们的环境道德水平, 减少环保政策在执行过程中遇到的阻力起到一定的作用”, 〔16〕但毕竟法律与道德在产生的社会条件 、表现形式、体系和结构、作用范围 、义务特点 、制裁方式等诸多方面存在差异, 环境伦理学的主张不能等同于法律主张。因此, 环境伦理学所涉层面主要为道德, 不能根据环境伦理学中关于动物权利主体的主张, 就认同在法律中也要确定动物的法律人格。

再次, 所谓动物法律人格的进路存在不现实性。从法学史来看, 实在法的产生通常要经历两个阶段, 一是道德化的过程, 再是合法化的过程。道德化是对原初的利益关系进行基于道德的调整而形成的一种应然的权利和义务, 而合法化则是在此基础上所做的再次调整, 从而将应然权利和义务转换为法定的权利和义务。〔17〕 动物的法律人格问题, 从范式考察亦应当经过这一由道德化而法律化的过程。但在道德上, 动物的主体性仅有环境伦理的支撑, 且其本身还莫衷一是 ;在法律上, 少数主张动物法律人格者对其并不能做出充分的论证, 就其具体实现也缺乏可行的措施, 在由此引起的法的价值基础层面的冲突、法律形式表达的制约、传统法律思维的局限等问题面前更是束手无策 。

可见, 动物法律人格在法律上并未获得认可, 而且也无法获得法律的认可, 依然只是一种道德论述。“ 即使是道德上得到充分论证的规范, 也只有在这种情况下才是可期待具有效力的:用这些规范来指导其实践的那些人, 也可以期待所有其他人也合乎规范的行动。因为只有在实际上普遍遵守规则的条件下, 可以导致对这些规范的辩护的那些理由才是算数的。既然从道德洞见中无法一般地期望一种有实践效果的约束力, 从责任伦理的角度来说, 对相应规范之遵守, 只有当它获得法律约束性的时候, 才是可合理期待的。” 〔18〕 在时下, 动物具有权利主体资格的主张即使在环境伦理学中也并非那么令人信服, 以此作为理论基础立论动物法律人格, 就缺乏坚实的理论根基, 更无法形成合理期待性, 作为一种规范有效运作。

三 、法律人格不能扩充到动物

持动物完全法律人格论或动物限制法律人格论的言论, 莫不以权利主体的扩张作为其主要论据之一, 将此视为必然的历史进程, 认为动物法律人格是权利主体扩张的下一个阶段。我们认为这样的主张是不正确的, 法律人格不能扩充到动物。

( 一) 法律人格的扩充不是一个无限的过程

在康德创立的伦理人格主义哲学中, “ 没有理性的东西只具有一种相对的价值, 只能作为手段, 因此叫作物;而有理性的生灵才叫作`人' , 因为人依其本质即为目的本身, 而不能仅仅作为手段来使用。” 〔19〕 这种“ 人”与“物”两分的思想体现到德国民法典中, 就是将“ 人”作为权利主体, 具有法律人格, 而“ 物”只能作为权利的客体。尽管德国民法典中使用的“ 人”是一个形式上的概念, 只要具有权利能力即可, 包括了自然人和法人这类形式物, 但是, 这并不影响将意志能力作为判断法律人格的最基本标准。自然人的意志能力容易理解,     法人的意志能力则可以归结到由自然人构成的法人机关的意志, 实际上根源还在于自然人。因此, 能否具备法律人格, 成为权利主体, 意志能力的有无是一个基本的标准。

但是, 在动物法律人格论者的眼中, 意志能力的区分标准不再重要, 何种实体、何种生命应成为法律主体, 只不过是一个历史的且伴随法律未来的法律命题。“ 奴隶成了主体,  子女成了主体,  妇女成了主体, 一切的人都成为生而平等的主体, 现在还有什么需要成为主体的呢 ?” 他们的回答就是 :下一步动物需要成为权利主体。〔20〕 由此形而上地根据法律人格的扩张过程, 来断定动物必将取得法律人格。

我们认为, 从历史进程的角度来看, 法律人格的范畴的确在不断扩充, 这一过程是沿着两个向度进行的:一是在自然人范围内扩充, 从最初的家父到逐渐赋予家子、外乡人及奴隶以法律人格, 直至近世的民法典无一例外地赋予一切自然人以形式的 、抽象的平等法律人格;二是向社会组织扩充, 从最初的自然人到后来一些如法人 、合伙、国家等社会团体也逐渐取得了主体资格,  具有了法律人格。然而, 从自然科学的角度而言, 任何进程都有一个临界点, 不存在无限的可能, 法律人格的扩充亦是如此, 只能是在人类属于同一物种这一科学事实的前提下, 在所有人类范围内扩充法律人格。对此, 我们从法律人格的基本理论上予以分析, 现时各国的权利主体依然都属于具有意志能力的主体范畴, 都没有超越临界点, 否则“鸟 、花 、池、野生生物、岩石 、原始林、田园的清洁空气”都具有了法定权利, 那么什么还会是权利客体呢? 没有了权利客体, 权利又如何落实呢?

( 二) 动物的特征决定其不能具有法律人格

动物种类繁多, 差异巨大, 要对动物的整体做出特征考察有些勉为其难, 由于猿类跟人在外表与体内结构方面都很相似, 我们试以猿类为代表对其特征进行分析, 并同人的特征进行比较。

猿类的本质特性是动物的生物性, 猿类不具有自觉能动性, 缺乏自我意识。其从属于生物演化的基本规律 — —遗传与适应的交互作用促使物种变化, 推动生物界的进化。在与自然界的关系方面, 猿类仅仅本能地利用自然界, 通过躯体本身的变化适应环境条件。而相比之下, 人的本质特性是人的社会性, 人类具有自觉能动性, 有自我意识。其从属于社会发展的基本规律— —生产力与生产关系的矛盾运动, 推动新旧社会的代谢。与自然界的关系上, 人能有意识地支配自然界, 利用工具进行劳动生产, 为自己创造新的生存条件。由此对比可见, 动物仅仅利用外面的自然界并且只是由于自己在场才使自然界有变化, 而人则以自己做出的改变来迫使自然界服务于自己的目的, 支配着自然界。恩格斯曾在《劳动在从猿到人转变过程中的作用》一文中指出:一切动物都不能在自然界打下它们意志的印   记, 而唯人能之。由此可见, 人与动物不是一个物种, 二者之间存在本质上的差异, 猿类虽然与人相类似, 但是它毕竟是动物, 这从生物学上也说明了动物无法具有法律人格, 成为权利主体。

许多持动物法律人格论者认为, 在民法上, 没有行为能力的自然人, 如幼儿 、白痴、植物人和精神病人, 仍然享有法律人格, 仍然是权利主体, 而在与人沟通方面, 某些动物的表现不逊于以上自然人, 因此, 没有意志能力与行为能力不应该成为动物享有权利的障碍。我们认为, 人类社会的法律是由人制定的, 也是为人制定的, 即使是幼儿、白痴、植物人和精神病人, 依然属于人的范畴, 虽然他们在意思能力上有所欠缺, 但是其他人对他们的利益总体上是可以理解的, 而且幼儿终归会长大并取得完全行为能力, 精神病人可能会被治愈而恢复行为能力, 植物人也可能醒来成为正常人。而无论是多么聪明的动物, 它们也不能明白人类的法律, 当然无法赋予动物法律权利, 更无法要求动物承担法律义务。在一定意义上,   将动物与幼儿、白痴、植物人和精神病人等人类的一部分进行等同对比,  也是不严肃的, 即使是行为能力有欠缺的人, 也不可能与动物处于同一地位, 相信即使持动物法律人格论者也不会认为自己幼儿时期如同动物一样。

持动物法律人格论者进而主张可以像为无行为能力人设立监护人那样, 为动物设立监护人或代理人。民法上的监护是对未成年人以及精神病人, 设定专人以保护其利益的法律制度;而代理是指代理人以本人( 被代理人) 的名义实施法律行为, 而其法律效果直接对本人发生的法律制度。监护与代理, 原则上应当以可理解为基础, 人与动物之间不存在真正意义的理解, 即使是为动物设立了监护人或者代理人,   也无法真正代表被监护动物和被代理动物的利益。而且从监护与代理的产生、主体、法律要件、行使等方面而言, 为动物设定监护人或代理人都存在无法解决的问题, 缺乏可操作性。

值得注意的是瑞士民法典在最近的修正中, 于继承法编第 482 条下新增第 4 款规定:“ 以死者名义给动物以赠与的,  按相应的附要求处分处理,  以适合动物的方式照料该动物。”但这一修正并不意味着动物本身取得了遗产的财产权,  实际上,  该“ 赠与”的操作仍然只是按照瑞士民法典原有的附要求遗嘱来处理的, 可见这一修正并未赋予动物受赠主体的资格。

此外, 在主张赋予动物法律人格的论述中, 只提到要赋予动物权利, 却无视权利与义务的统一性, 从不讨论动物是否应承担法律义务。根据法理学对权利义务关系的论述, 不存在纯粹的权利或义务, 任何主体在享有权利的同时, 必然承担义务。假若动物享有法律权利, 那么动物也必然应承担法律义务。那么, 动物的法律义务应当是什么? 动物伤人, 在刑法上是否应当承担刑事责任, 在民法上是否应当进行损害赔偿? 再进一步, 它们又能如何承担责任呢?

( 三) 有关动物在一些诉讼中出现的评述

在美国出现了一些动物作为诉讼主体的古怪案件。其一是, 美国马萨诸塞州一位 84 岁的老妇人西达·戴顿死后, 其尸体被其所喂养的猫吃掉了, 法官最后判了这只猫的死刑。其二是, 美国普林斯顿市有一条叫“ 波”的狗, 常欺负别的家犬, 导致数位居民联名起诉到法院, 经过陪审团两天的审判, 裁决“ 波”无罪释放。这些案例被认为是在司法实践上承认了动物的法律主体资格, 赋予了动物法律人格。真的如此吗?

其实, 动物在诉讼中出现并非现代现象, 早在整个中世纪及其后, 在全欧洲大陆的世俗和教会法院, 动物都可以成为诉讼的对象, 经常受到宣判。审判记录和习惯法所记载的最早的此类世俗司法活动发生在 1266 年的Fonteny -A ux -Roses, 这一程序传播到巴黎周围地区, 接着扩展到整个法国以及低地国家, 如德国、瑞士和意大利。〔21〕但是, 当时针对动物的诉讼程序与普通的诉讼程序是不一样的, “ 那些案件中的司法程序包括 :至多有一个基本事实的简单陈述和一个陪审团明确宣布将动物处死的表态。这些程序被用于针对那些是教会法院的诉讼对象的害虫和害兽, 因为据信害虫和害兽是上帝送来用于惩罚人类罪行的。即使在世俗法院,  驯化动物致人死亡的案件也根本没有审判” 。〔22〕即使如此, 这在当时也遭到了许多学者的批判, 认为动物不可能达到人类犯罪或道德上的罪过所要求的智力水平, 对动物的诉讼是思想荒谬的产物。

人类社会发展到今天, 这种把动物作为诉讼主体追究其刑事责任的做法, 已为现代社会所摒弃, 文明的法律只处罚有认知能力和控制能力的法律主体。即使是人, 若其为没有认知能力和控制能力的幼儿或精神病人, 法律也不对其科以刑事责任, 何况是对完全不理解人类法律规则的动物呢? 我们看到, 动物法律人格论者所引经据典的案例都是美国的案例。众所周知, 英美国家实行判例法, 法官具有极大的自由裁量权, 这也导致了在实际审判中法官的超常发挥, 创造了一些稀奇古怪的判例。例如前一段时间有一位英国的法官希望能够好好教训一顿经常偷看女子脱衣洗澡场面的犯罪嫌疑人威拉德·伯顿, 于是就在法庭上判决:判处伯顿连续 12 个小时不间断地“ 欣赏”一大群年老体衰 、体型早就走了样的男性裸体。我们能依据几个英美国家的怪诞判决就认定“动物与人平等司法待遇的实现”, 认定动物具有法律人格成为权利主体了吗? 我们认为这不可能, 尤其是在成文法传统的大陆法系更不可能。

退一步讲, 即使动物参加到诉讼中, 其诉讼权利又如何行使? “ 从近年来美国和日本有关自然的权利诉讼案看, 主要有如下几种类型 :一是代理人( 监护人) 模式, 即以环境保护团体或个人作为自然物的代理人为原告, 具有无行为能力人的监护人的地位和作用;二是信托人模式, 即作为自然物的受托人, 由团体或个人为原告;三是自然物及其受托人作为共同原告模式 ;四是准无权利能力财团的模式, 即由管理人保护团体作为代表人” 。〔23〕我们认为, 这些美国式的诉讼类型, 在诉讼理论上无法解释, 在诉论操作上缺乏可行性, 不宜作为典范予以推广。第一种代理人或监护人模式缺乏基础, 前已论及, 兹不赘述 ;第二种信托人模式中谁能成为委托人 ? 委托人的委托意思又是什么? 这些基础法律问题得不到解决, 这一模式依然行不通 ;第三种共同原告模式中, 动物作为原告更显得荒诞, 难道人类能够让老虎或狮子坐在原告席上吗? 最后一种准无权利能力财团的模式, 看似可行, 实际上依然是一种将人类自己的意志强加于动物身上的行为, 与其动物具有法律人格的主张本身就相矛盾。可见, 赋予动物法律人格, 在动物行使权利直至实现权利方面, 都存在着不可逾越的困难, 这也说明了动物法律人格论的不现实性。

四 、对大陆法系民法典中动物法律地位规范的解读

无论是动物完全法律人格论者, 或是动物限制法律人格论者, 在论证上无一例外地援引德国民法典的修改作为其主要的论据。1990 年 8 月 20 日依《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》, 德国民法典增加了三个条文, 尤其是新增的第 90 a 条“ 动物”规定:“ 动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外,  对动物准用有关物的规定。”这一修改,  被一些学者认为代表着最新的立法动态, 代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现, 动物由权利客体上升为权利主体。〔24〕对德国民法典的这一变化, 我们认为应当厘清其脉络, 真正把握其意义所在。

1988 年 3 月 10 日, 奥地利国民会议通过一部关于动物法律地位的联邦法律, 专门对奥地利民法典做出修正。原民法典第 285 条“物的定义”规定 :“ 一切与人相区别且供人使用者, 在法律意义上称为物”, 修正新增第 285a 条规定:“ 动物不是物。它们受到特别法的保护。关于物的规定仅于无特别规定的情形适用于动物” 。〔25〕 该法第 1332 条原为:“ 由于轻微程度的失误或疏忽造成的损害, 依损坏事物所具有的一般价值赔偿”, 其下新增的第 1332a 条规定 :“ 动物受伤害的, 救治或者试图救治该动物所实际发生的费用超过其价值也是应该的, 只要在这种损害情形下一个明智的动物饲养人也会支出如此费用” 。这些修正于 1988 年 7 月 1 日生效, 比德国法的修正早两年多。可见, 奥地利民法典的修正才是动物在民法典中发生变局的肇始, 实际上可以说其第 285a 条是德国民法典第 90a 条的蓝本, 第 1332a 条是德国民法典第 251 条第 2 款新增后段的蓝本。

1990 年德国民法典步奥地利民法典修正的后尘, 新增了第 90a 条 :内容如前述, 第 251 条“ 不规定期限以金钱损害赔偿”第 2 款新增后段:“因救治动物而产生的费用, 并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的” 。第 903 条“ 所有权人的权限”新增后段:“ 动物的所有权人在行使其权利时, 应注意有关保护动物的特别规定”, 这一规定是奥地利民法典修正时所没有的, 为德国民法典首创, 对传统的所有权构成新的限制。

其后, 俄罗斯在制定民法典时对动物亦做了规定, 第 137 条“ 动物”第 1 款规定:“ 对动物适用关于财产的一般规则, 但以法律和其他法律文件未有不同规定为限”, 第 2 款规定:“ 在行使权利时, 不允许以违背人道主义的态度残酷地对待动物”  。俄罗斯民法典还创设了受虐动物赎买制度以及对“ 无人照管的动物”的特殊规定。

2002 年 12 月 4 日, 瑞士通过了一个对民法典、债法、刑法及联邦债与破产法进行修正的《动物基本条款》 。其中涉及民法的 9 个条文中第 641a 条规定:“ 1 .动物不是物 。2 .对于动物, 只要不存在特别规定,  适用可适用于物的规定”  。该次修正还针对家养且非为财产或收益目的而拥有的动物在共有关系终止时共有财产的分割、拾得遗失物的处理以及占有时效做了相关修正。这些修正已于 2003  年 4 月 1 日开始生效 。〔26〕

我们认为, 这几个国家民法典的修正或制定并不能充分论证动物已经具有了法律人格, 脱离了法律物格的地位。

首先, 从这次民法典变局的特定背景来看, 近年来环境保护运动 、动物保护运动势力不断壮大, 对包括法律在内的整个社会产生了重大影响, 而且有的绿色势力组建政党掌握了一定的政治权力。伴随着强大的动物保护呼声和压力, 许多国家在法律上采取了必要的回应措施,  “ 动物不是物”之类的规定进入民法典, 正是民法受动物保护运动影响的显著标志。德国著名民法学家科拉( Kolher) 就曾直言不讳道:“ 德国动物保护法已设有保护动物的规定, 民法此项规定乃`概念美容' ” 。〔27〕 但这并不当然代表动物已处于了法律人格地位。

其次, 从德国民法典有关动物内容的逻辑体系上看, 动物依然处于法律物格地位。该条规定于总则编第二章“ 物 、动物”中, 实际上同第一章有关“ 人” 、“ 法人” 的规定形成照应, 构成主、客体的架构。而且第 90a 条虽规定“动物不是物”, 但第 903 条“ 所有权人的权限”中新增的后段仍然规定“ 动物的所有权人在行使其权利时, 应注意有关保护动物的特别规定”, 既称“ 动物所有权人”, 当然是将动物作为所有权的客体对待的。对此, 有学者认为“ 德国民法典否认动物是物,  但并未否认动物是物权的客体。故一般说物权的客体是物时, 还应明确物权的客体还有动物” 。〔28〕 可见依据德国民法典第 90a 条的内容认定动物取得有限法律主体地位的观点也是不能成立的。

再次, “ 动物不是物”的规定, 在语言上并不会出现逻辑矛盾, 不必大呼“ 动物不是物, 是什么 ?” 在汉语语境中, “物”与“ 动物”明显是属种关系, 以“ 动”的标准将“ 物”进行限定, 便有一部分物成为“ 动物”, 而其他物则不是动物, 可见在汉语中说“ 动物不是物”的确存在逻辑矛盾。但在立法规定“ 动物不是物”的国家中,  奥地利和德国以德语为官方语言,  瑞士则通用德语、法语和意大利三种语言。在德语中, 动物为 Tier, 复数为Tiere ;物为 Sache, 复数为Sachen, Tier 和Sache 在字面上毫无关联, 所以, 民法典规定Tiere sind keine Sachen( 动物不是物) , 在语言上容易让人接受。在瑞士法中, 德语同前述, 相应的法语为 :“ Les animaux  ne sont  pas des choses”, animaux 为动物的复数, choses 为物的复数;相应的意大利语为:“G li animali non sono  cose”, animali 为动物的复数, cose 为物的复数。另外, “ 动物不是物”在英语中的译法为“Animals are not  things”, “ 动物”与“物”用的依然是字面上不相干的两个词ani- mals 和thing s。可见, 如在德语中一样, “ 动物不是物”的规定在这些西方文字中都没有字面上的矛盾。〔29〕

上述说明了类似“ 动物不是物”的民法典内容修正, 立法意旨并不是赋予动物法律人格,  而只是对作为法律物格地位的动物加强保护而已。“德国民法典第 90a  条的修正结果`并不是将动物人格化, 或当成权利主体, 而是动物的所有人不能任意对待动物' ” 。〔30〕 即使德国民法学者迪特尔·梅迪库斯( Dieter Medicus) 也不认为第 90a 条有什么积极意义, 并认为将动物当作权利主体来看待的看法是荒谬的 。〔31〕

此外, 作为德国民法典等实定法母法的德意志联邦共和国基本法, 在动物的法律保护方面也有变化。2002 年 5 月, 德国联邦议院将第 20a 条“ 对于自然的生活基础的国家保护责任”修改为“ 国家有责任为后代保护天然的生命基础和动物”, 增加了“ 和动物”字样, 并于 6 月获得参议院通过。对此, 有人认为德国成为欧盟中第一个赋予动物以宪法权利的国家。但值得注意的是, 在此次修法的过程中, 修正论述刻意地规避了动物“权”的字眼, 而这正是基于动物“ 权”并非真正的法律权利的考虑。可见这次德国基本法的修正内容也只是加强对动物的保护, 实际上反而是强化了动物的法律物格地位。

五 、中国民法对动物及其法律保护的应然定位

动物不具有法律人格, 不是法律上的权利的主体, 但这并不意味着我们反对在法律上对动物进行特殊保护, 我国民法应当发挥自己的作用, 对动物的法律保护做出贡献。

( 一) 我国国内民法学界的反应

对于动物在民法中的定位, 许多民法学者进行了探索, 我们将众多观点大致划分为肯定说和否定说两个界域。

1.肯定说

肯定说主张改变动物的传统法律地位, 赋予其有限的法律主体地位。有学者对传统民法中“ 物” 的概念进行反思, 主张给予某些传统概念中的“ 物”或“ 财产”以有限的法律主体地位, 〔32〕也有人认为森林 、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出, 能否将其也纳入民事主体的范围, 的确值得研究, 尽管它可能打破现有民法的理论体系 ;动物能不能接受继承同样也是值得研究的问题 。〔33〕 徐国栋教授并将自己对动物的观点贯彻在他起草的《绿色民法典草案》建议稿中, 认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。绿色民法典序编的第三题“ 物”第 21 条“ 定义”中规定:“ 严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物”, 第 24 条“ 动物的法律地位”规定:“ 动物要么在畜养的食用动物的范畴之内, 要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵, 享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务” ;第四分编关于“ 对动物所做的遗嘱处分”的第 166 条承认了以动物为受益“ 人”的遗嘱处分的有效性, 向动物的主体化迈进了一小步。〔34〕

这些主张都是基于社会发展寻求的对动物保护的因应对策, 它们的基点在于赋予动物有限的法律主体, 特别是按照徐国栋教授的观点, 只有畜养的食用动物才是物, 其他的动物已具有了“ 准主体” 的法律地位, 具有法律人格, 只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已。但如前所述, 动物法律人格肯定说在实际上只能是一种设想, 其理论性与操作性都存在问题, 即使由动物保护机构代动物行使其权利, 这些机构实际上如何行使? 它们具有作为动物代言人的特异功能吗? 对此, 前文论证已经充分说明, 兹不赘述。

2.否定说

否定说主张有两种不同的意见, 一是反对赋予动物法律人格, 并认为对动物无须有特别的改变, 依原有的法律就可以解决动物保护问题 ;二是认为民法无须赋予动物法律人格, 但是应当对动物的法律保护做出反应, 将动物作为特殊物对待, 实施特殊的保护。

有的学者认为, “ 关于野生动物保护的问题, 在法律上早有办法, 在民法上, 野生动物叫作无主物。

在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了, 如规定保护区… … 等, 就可达到保护野生动物的目的” 。〔35〕孙宪忠教授则在其起草的《中国物权法总则建议稿》第 10 条“ 动物”规定:“对动物, 尤其是野生动物的处分, 必须服从自然资源法和动物保护法的规定”。他认为, “ 以民法强化对动物的保护, 可以有两种方式 :一是把动物排除在物的范围之外, 不许可人们用处分物的方式处分动物, 也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在 1990 年 8 月 20物显然要比前者的功用单一;在其他的物中, 货币和有价证券, 具有实体却仅具表征意味, 有独特的法律特征。所以, 法律物格不是平等的, 而是不平等的资格和能力。

第三, 不同的物具有不同法律物格, 表明不同的物在法律上的不同地位, 其保护的程度和方法亦不相同。法律物格最高的野生动物和宠物, 具有最高的法律地位, 尽管它不能具有法律人格, 不能成为权利主体, 但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护, 任何人都要尊重它的生存 、健康和生命, 不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物, 则法律地位最低, 权利主体可以任意支配。

3.确立法律物格制度的意义

第一, 确立法律物格制度, 能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。尽管物被相对于人划归为同一大类, 但不同的物之间实际上具有不同的物理属性和特征, 其中最重要的区分, 就是有的物有生命形式, 有的物没有生命形式。在有生命形式的物中,  动物可以自主运动,  而植物则不能自主运动。具有不同的物理属性的物, 就应当具有不同的法律地位, 确立法律物格制度, 就是为了区分这一点。

第二, 确立法律物格制度, 能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同支配力。应当说, 任何民事主体也就是任何人, 对于作为权利客体的物, 都具有支配力, 能够对其行使权利, 决定物的法律命运。但是, 既然物所具有的法律物格不同, 所处的法律地位不同, 法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物, 也就是法律物格最低的物, 权利主体完全可以自主地支配其命运, 不受任何限制。而对于法律物格最高的物, 即野生动物和宠物, 权利主体的支配力则要受到较多的限制, 不得任意剥夺其生命, 不得危害其健康, “ 对动物、尤其是野生动物的处分, 不得违反自然资源法和动物保护法的规定” 。〔39〕

第三, 确立法律物格制度, 有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。其中必须加以突出保护的, 是有生命的物, 包括动物和植物。不得虐待动物, 应当成为一个基本规则。进一步, 对动物的保护也要区分动物种类的不同, 进行不同的保护, 野生动物和宠物, 前者因其稀少性, 不加以特别的保护将出现物种灭绝的可怕后果,  后者因其与人类关系的最密切、最亲近性,   应当得到最完善的保护。对于以对人类提供肉 、奶 、皮、毛等为目的, 以及为人类提供役使目的的动物,  应当与其他植物的保护处于相当的地位, 尊重它们的生命, 即使是需要它们死亡的时候, 也不要以残酷的方式进行。

( 三) 不同物的法律物格区分

根据物的物理属性和特征, 我们认为, 可以分为以下三类法律物格:

1.第一类法律物格:生命物格, 包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物

( 1) 人体组织和器官

脱离人体的人体组织和器官, 其性质究竟是什么, 是有争议的。学者认为, 随着输血和器官移植行为越来越重要, “ 现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物 。这些东西可以成为所有权的客体, 而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转, 只能适用有关动产所有权移转的规则。当然, 一旦这些东西被转植到他人的身体中去, 它们就又丧失了物的性质” 。〔40〕 这种特殊的物的形态, 是有生命的物, 因此置于物格中的最高格即生命物格。

( 2) 动物尤其是野生动物和宠物

野生动物在国际上的定义是:所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过, 在狭义上, 野生动物仅指脊椎动物, 非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区野生动物保育法第 3 条规定, 野生动物系指一般状况下, 应生存于栖息环境下之哺乳类 、鸟类 、爬虫类、两栖类 、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义, 这导致了在实务中的一些问题。〔41〕 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位, 其生存状况关系到整个生态系统的平衡, 关系到人类的生存和发展,  法律赋予其最高的法律物格地位,   使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。除了禁止滥捕、滥杀 、维持野生动物种群的稳定等原则之外, 还应当建立一些特殊的野生动物保护区, 采取特殊的保护措施。

宠物是指猫 、狗以及其它供玩赏 、陪伴、领养、饲养的动物, 又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切, 能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉, 其在法律上也处于最高的法律物格地位, 应当对宠物加以特殊保护, 福利对待, 不得虐待。还可以借鉴俄罗斯民法典的规定, 对受虐宠物实行赎买制度, 在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时, 任何人可以向法院提出请求向所有人赎买。对遗失的宠物实行无人照管制度, 由抓获者返还失主或交至有关机关, 并在此期间良好地饲养遗失宠物。

在动物中, 除了野生动物和宠物之外, 还有大量的其他动物, 有的是为皮毛 、肉用 、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物, 有的是为教学训练、科学试验 、制造生物制剂 、试验商品 、药物、毒物及移植器官等目的而饲养或管领的实验动物, 还有许多低等的动物。在法律上, 这些动物具有法律物格地位, 但不同于一般物的法律物格, 它们是有生命的物, 还是可以自主运动的物, 在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置, 应当基于环境保护考虑, 进行合理的利用, 保持人类生存环境的优良品质, 实现人类社会的可持续发展。

( 3) 植物尤其是珍稀植物

植物是能进行光合作用, 将无机物转化为有机物, 独立生活的一类自养型生物。毫无疑问, 植物在法律中只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员,     能够通过光合作用吸收二氧化碳, 释放氧气, 对人类的生存和发展具有极为关键的意义, 必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的, 同一般物是不同的, 所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍稀植物的价值在于物种的稀缺, 应当加以特别的保护。

2.第二类法律物格:抽象物格,    包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物( 1) 网络空间等虚拟财产

2003 年底, 北京市朝阳区法院审理的首例“ 网财”失窃案件〔42〕 引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“ 网财”又被称为“ 网络虚拟财产”, 一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“ 货币” 、“ 装备” 、“ 宠物”等, 是网络空间及其衍生的利益, 应当受到法律调整, 在法律上应当为一种物, 具有法律物格地位, 从而在受到侵害时有权请求救济。但是这种物不同于现实的一般物, 不能按照一般物的规则进行处理, 应当具有自身的特殊规则, 法律应当对此专设规定。该案的审理法院认为, 被告所丢失的虚拟设备可以认定为一种无形财产, 具有价值含量, 但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值, 所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备, 而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识有一定道理, 但是也并非只此一种方法救济, 而完全可以考虑原告财产的损失, 予以合理的赔偿, 不然何苦将其认定为有财产价值呢? 不仅如此, 就是虚拟空间的本身以及它的利益, 都是有价值的, 网络空间的占有者享有网络空间不仅具有了财产上的价值,     而且侵入网络空间就侵入了他人的财产。对此, 法律都应当进行规范。所以应把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格, 并确立特殊的法律规则和规范进行调整。

( 2) 货币和有价证券

货币和有价证券在法律上都属于物的一种, 但具有自身的特殊性。货币是一种高度替代性的物, 是商品交易中的一种价格标志, 同一般物具有很大差异, 对货币的占有就等同于对货币的所有。而有价证券则差异更大, 在本质上仅是对所记载的权利的凭证。根据有价证券种类的不同, 具体的权利也不同。基于货币和有价证券的特殊性, 虽然两者在法律上处于权利客体地位, 但其法律物格应当高于一般的物, 需要一些特殊的规范。为此, 我们把货币和有价证券也作为第二类法律物格的物。

3.第三类法律物格:一般物格

一般物是传统法律意义上的物, 按照学者的界定, 须为有体 、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要, 〔43〕 对此已经形成了比较完善的理论和法律规则, 毋庸赘述。我们将一般物作为第三类法律物格。

六 、动物法律物格的确认及其民法保护的立法对策

( 一) 对策之一— —动物的法律物格及其相应的特殊物地位

按照以上对物格的划分, 在未来的民法典中, 应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的, 规定对动物的特殊保护措施, 尊重它们的生存 、生命、健康,  使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵, 实现对动物的完善和良好的保护。但是, 由于法律人格和法律物格都不是立法表述的语言, 无法容纳于具体规范中, 对动物法律物格的对应表达只能在民法典总则关于物的体系中, 借鉴民法的特殊物的规定予以界定。

在物的体系中, 除了动产与不动产 、主物与从物、原物和孳息等分类之外,  还可依物是否具有特殊性为标准, 划分为一般物与特殊物。具有特殊性的物为特殊物, 不具有特殊性的物为一般物。至于特殊性的界定, 应当从不同的视角考察, 可以是有生命的物为特殊物, 无生命的物为一般物 ;也可以是无形的物为特殊物, 有形的物为一般物;还可以是具有交易特殊性的物为特殊物, 不具有特殊性的物为一般物。总之, 物是可以划分为一般物和特殊物的, 而且这一划分也是周延的。针对前述我们对物的法律物格的划分,  我们认为可以把法律物格第一、二格的物作为特殊物,   它们在某个或某些方面具有自身的特殊性, 而其它物为一般物。应当特别强调的是, 特殊物并不是一个等级 、一个层次的物, 而是具有多层次 、多种物格的物的组合。同时, 随着社会的发展和人们观念的变迁, 特殊物作为一个开放的体系, 还会逐步扩张, 除了前述两个法律物格的特殊物之外, 可能还会出现一些新的特殊物, 使特殊物的范围不断扩大、层次不断丰富 。

我国一部分学者在对动物在民法中的地位的表述中已经表达了类似的意见,   认为“ 我国民法典应当把物分为普通的物和动物, 并明确规定, 对于动物, 则应适用关于保护动物( 包括普通动物) 的特别法, 这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神, 有利于协调人与自然之间的关系, 有利于维护生态系统之平衡, 有利于尊重和保护动物的权利” 。〔44〕 “ 立法如果将其( 动物) 作为特殊物看待, 对人类支配动物的行为加以严格限制, 并制定特别的规则( 如动物保护法) 对动物加以特殊的保护, 那么, 人与自然的和谐就能够达到” 。〔45〕

( 二) 对策之二— —对动物概念的一般规定

民法典应当对动物的概念有明确的界定, 做出一般规定。对此, 不能将生物学意义上的动物概念等同于法律意义上的动物概念, 有些低级的动物可能不具有予以法律特别规范的价值。

对这一问题的解决, 可以借鉴国外立法例, 结合我国的国情, 以概括与分类列举并举的方式做出界定。例如, 智利民法典第 608 条规定:“ 天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物, 如野兽和鱼 ;通常依赖人类生存的动物为家养动物, 如鸡 、绵羊;其天性为野生但已习惯于被养殖之生活, 并已识别人类之特定控制方式的动物, 为驯化动物。驯化动物如保持受人类保护或照料的习惯, 适用关于家养动物的规定, 失去这一习惯时, 重新归于野生动物” 。〔46〕 今天我们对动物的规定应当有所创新与超越, 建议在民法典民事权利的客体部分, 在对普通物的规定之后, 专设“ 动物” 条, 规定:“ 本法所称动物, 是指野生动物 、宠物以及其他经济动物 、实验动物等人为饲养或管领的脊椎动物。野生动物指一般状况下, 应生存于栖息环境下的哺乳类 、鸟类、爬虫类 、两栖类、鱼类 、昆虫及其它种类的动物。宠物指犬、猫及其他供玩赏、伴侣之目的而饲养或管领的动物。经济动物指为皮毛、肉用 、乳用、役用或其它经济目的而饲养或管领的动物 。实验动物指为教学训练、科学试验、制造生物制剂 、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的动物” 。这样的规定表达了动物所处的两种不同的物格。一是野生动物和宠物, 二是其他动物, 二者分别居于法律物格的第一格和第二格, 在权利客体中居于特殊的地位。

( 三) 对策之三— —对权利主体对动物行使权利的规定

将动物作为民事权利的客体, 使其处于法律物格的最高和次最高的地位, 权利主体在对动物行使权利的时候, 应当有异于在法律物格上低于动物的物格的普通物。结合国外立法例, 应当在民法典的“ 动物”条之后, 设“ 对动物的权利行使”条, 规定:“ 动物是一类特殊的物, 对动物行使权利时适用本法关于物的规定, 但本法有特殊规定或法律、法规另有规定的除外 。民事主体在对动物行使权利时, 应当尊重动物的生存、生命 、健康, 不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物” 。特殊规定是指民法典在相关部分涉及动物时所做的规定, 如共有关系终止时共有财产中有动物的, 在分割时应作为单一财产判给能给该动物提供更好条件的一方 ;法律、法规另有规定的, 是指野生动物保护法 、即将修改的《实验动物管理条例》等有关动物保护的法律法规。

( 四) 对策之四— —规定动物保护人制度

由于动物具有不同于一般物的法律物格, 所以不仅在对动物的权利行使上具有特殊性, 而且动物的保护主体也具有特殊性, 因此, 应当建立动物保护人制度。对于一般物, 所有人就是保护人, 其他人负有不得侵害的绝对义务 ;而对于动物, 除了所有人作为保护人外, 一些不是所有人的主体也可以作为保护人。具体包括:

1.所有人或法定义务人的保护

对于野生动物, 应当由国家有关部门或先占取得人作为其保护人。对野生动物应当做进一步划分。第一类为我国野生动物保护法规定的野生动物, 即“ 珍贵、濒危的陆生 、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”, 根据野生动物保护法第 3 条第 1 款“ 野生动物资源属于国家所有”以及第 7 条的规定, 可以确定各级林业、渔业行政管理部门为这类野生动物的保护人。第二类为除此之外的普通野生动物, 如野生的山兔、野鸡 、蝎子 、蜜蜂等, 对此应当允许先占取得。野生动物的先占早在罗马法中就已存在, “ 在地上、海上及天空被猎获的所有动物, 即野兽、鸟和鱼, 为猎获者所有”, “ 不属于任何人之物, 根据自然理性归先占者所有”, 〔47〕 后世法、德、瑞士、意大利等国都予以承认, 但我国现行法律却缺失相应规定。为此中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿物权法编第 82 条规定:“ 在不违反有关野生动物保护和环境资源保护的法律 、法规的前提下, 野生动植物可依法先占取得” 。未来民法典应当吸收这一规定, 对普通野生动物实行先占取得, 由先占人为其保护人。

对于宠物, 由其所有人或者管理人为保护人, 全面负责对宠物进行保护。宠物是人类的同伴, 与人类是朋友关系, 宠物的主人对宠物进行照顾, 负责宠物的饲养 、管理等事务, 既是权利, 也是义务 ;在宠物受到外来侵害时, 他基于自身的保护人权利可请求救济。当然, 宠物的主人也不得随意虐待宠物、遗弃宠物。

对于普通动物, 则设立所有人的“ 关照”的法定义务, 规定不得虐待动物等法定义务。普通动物一般属于所有权人的权利范围之内,  可以基于自己的意志对自己所有的普通动物行使占有 、使用、收益和处分的权利, 与他人无涉。但是, 所有人在行使权利时, 应当负有一定的义务, 比如不得虐待、残酷杀害动物, 在需要杀害普通动物时, 也应当采取适当的方式。

2.非所有人或非法定义务人的保护

虽然动物所有人或法定义务人可以在一定程度上实现对动物的保护, 但是在动物被虐待 、残害等情形时, 赋予非所有人或非法定义务人保护权利, 能更好地实现对动物的保护。对此, 可以从自然人和团体两个层面进行分析研究。

随着人们对生存环境的重视以及生态意识的提高, 对自然人权利的保护也存在一个生活环境的保护问题, 对此可以采用“ 人身权的延伸保护理论”,  〔48〕 一方面强调对自然人权利的保护从纵的维度延伸至出生前和死亡后, 另一方面从横的维度也延伸保护, 认可自然人对所生存的外部环境具有一种权利, 有权要求阻止破坏环境及排除侵害, 以及要求采取保护良好环境的预防措施的权利, 这些权利皆可以向法院提出诉讼请求。与此相应, 自然人对作为生态环境中的重要一员的动物, 也应当享有阻止侵害动物、排除侵害动物、提出诉讼要求保护动物的权利 。自然人不仅对自己所有或关照下的动物具有权利, 而且在这些情形下还对非属自己所有或关照的动物也有一种利益, 此种利益被侵害时有权利请求保护。

除了非所有人的自然人可作为动物保护人之外, 还可以考虑让某些不具有所有权和法定义务的团体作为动物保护人, 比如建立动物基金会, 即管理为动物保护目的筹集的专项资金的民间非营利机构, 其性质上为财团法人。现在动物基金会非常多, 其中比较有影响的是国际爱护动物基金会和亚洲动物基金, 1993 年以来, 他们成功地劝说菲律宾政府禁止出售野生猴子, 让中国有关部门撤走了所有国际机场货架上的熊胆制品, 发起了“ 拯救黑熊” 行动等, 对改善动物的生存环境 、保护濒临灭绝的种群、杜绝对动物的残暴虐待、倡导对所有生命的尊重和爱护,  发挥了积极的作用。应当支持动物基金会为了人类利益所进行的活动, 比如基于动物保护而进行的诉讼, 对这类诉讼应当作为公益诉讼处理。

需要注意的是, 以非所有人的自然人和动物基金会等团体作为动物的保护人, 依然是把动物作为权利客体来对待的, 这些保护从根本上是从人类利益出发做出的选择, 而决非代为行使动物的权利。允许某些自然人或团体进行诉讼保护动物, 不是为了保护动物权利, 而是为了惩治残害动物行为人, 维护人类生存环境和人类整体利益的根本目的。

( 五) 对策之五— —为动物福利设立基金

当有人为特定的动物捐助 、赠与财产, 为该动物提供福利的时候, 民法究竟应当怎样进行规制?动物人格权论者主张, 动物具有法律人格, 因此享有财产所有权, 这样的财产当然归动物所有。但这种主张不能为民法所接受, 动物不可能享有财产所有权, 但是民法可以为特定的动物设立基金, 而该基金作为权利主体, 享有民事权利能力和民事行为能力, 可为该动物的福利而行使财产权利。因此, 民法典应当设立“ 为动物捐助 、赠与财产”条, 对动物捐助 、赠与财产的, 可以为动物的福利设立基金, 并依法实施法律行为。

( 六) 对策之六— —对动物致人损害的侵权责任的规定

动物致人损害的侵权责任问题, 是大陆法系成文法国家的成熟规定, 即确定为侵权责任, 由动物的所有人或者管理人承担责任。如果判令动物本身承担责任, 例如处死动物等, 而动物又是没有识别能力的生物, 那与残害动物、虐待动物有什么区别 ? 故有必要重申动物侵权应由动物的占有人承担责任, 而不能由动物自己承担责任。“ 在大陆法较早的规定中, 对动物承担责任的人是所有者;近来, 立法已经将这一责任规定于保有者” 。〔49〕 我国民法通则第 127 条规定 :“ 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的, 动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当承担民事责任 。” 可见, 我国原则上也是规定由动物保有者承担责任, 但是这一条文对动物侵权的规定尚显不足, 应当予以细化。

动物在生存方式上具有多样性, 有野生、饲养 、驯养等,  不同生存方式的动物的侵权必然也具有多样性, 应当根据具体情形分别规定, 方为合理。结合民法通则第 127 条及《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿的有关规定, 应当规定:一, “ 饲养的动物致人损害”条:“ 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的, 应当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任。依习惯散养的动物, 因争斗造成动物伤害或死亡, 双方保有者均无过错的, 由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯” 。

二, “受国家保护的野生动物致人损害”条 :“ 受到国家保护的野生动物致人损害的, 由国家主管机关承担民事责任” 。三, “ 抛弃 、遗失、逃逸动物致人损害” 条:“ 被抛弃的动物致人损害的, 由其原所有人承担民事责任。被抛弃的动物已经被他人占有的, 由其占有人承担民事责任。遗失、逃逸的动物致人损害的, 由动物的所有人承担侵权责任” 。四, “ 驯养的野生动物回归自然后致害”条:“ 驯养的野生动物脱离驯养人, 回归自然后致人损害的, 驯养动物的人不承担损害民事责任” 。如此, 就可以达致对动物侵权的完整规定, 实现对动物侵权的科学规范。

注释：

〔 1 〕马俊驹、刘卉:《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展— — 从民法中的人出发》, 《法学评论》2002 年第 1 期。

〔 2 〕 [ 意] 彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社 1992 年版, 第 32 页。

〔 3 〕王紫零:《非人类存在物法律主体资格初探》, 《广西政法管理干部学院学报》2003 年第 5 期。

〔 4 〕刘文燕、刘滨:《生态法学的基本结构》, 《现代法学》1998 年第 6 期。

〔 5 〕江山:《法律革命:从传统到现代— — 兼谈环境资源法的法理问题》, 《比较法研究》2000 年第 1 期。

〔 6 〕李东慧:《试论当代民法的环境伦理观》, 载梁慧星主编《民商法论丛》第 20 卷, 金桥文化出版( 香港) 有限公司2001 年版。

〔 7 〕 徐昕:《论动物法律主体资格的确立— — 人类中心主义法理念及其消解》, 《 北京科技大学学报( 社会科学版)》 2002 年第 3

期。

〔 8 〕陈本寒、周平:《动物法律地位之探讨— — 兼析我国民事立法对动物的应有定位》, 《中国法学》2002 年第 6 期。

〔 9 〕[ 美] 阿奎那:《理性造物和其他造物的区别》, 载S .Armst rong,   R .G .Botzler 编 Envi ron menta l  Ethi cs :Divergence and  Con- vergence, 纽约, 1993 。

〔10〕[ 美] 辛格:《动物解放》, 孟祥森、钱永祥译, 光明日报出版社1999 年版。

〔11〕  [ 美] T .Regan :《关于动物权利的激进的平等主义观点》, 杨通进译, 《哲学译丛》1999 年第 4 期。

〔12〕对生态整体主义的具体内容可以参见[ 美] 纳什《大自然的权利》一书中的有关内容。

〔13〕[ 美] J .范伯格:《自由、权利和社会正义》, 王守君、戴栩译, 贵州人民出版社 1998 年版, 第 122 页。

〔14〕[ 美] 纳什:《大自然的权利》, 杨通进译, 梁治平校, 青岛出版社1999 年版, 第 3 页。

〔15〕[ 德] 哈贝马斯:《法的合法性— — <事实与规则>要义》, 许章润译, 载《法哲学与法社会学论丛》2001 年卷, 中国政法大学出版社2001 年版。

〔16〕  李艳芳:《对“ 人与自然关系法律调整” 的质疑— — 兼论环境法调整对象》, 见武汉大学环境法研究所网站:ht tp :// w ww . riel .whu .edu .cn/ show .asp

〔17〕曹刚:《法律的道德批判》, 江西人民出版社 2001 年版, 第49 页。

〔18〕[ 德] 哈贝马斯:《在事实与规范之间》, 童世骏译, 三联书店2003 年版, 第 583 页。

〔19〕转引自[ 德] 卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》上册, 王晓晔等译, 法律出版社 2003 版, 第 46 页。

〔20〕 前引[ 7] , 徐昕文。

〔21〕〔22〕 [ 美] 斯蒂文·M·怀斯:《动物法律物格》, 郭晓彤译, 载陈小君主编《私法研究》第3 卷, 中国政法大学出版社2003 年版, 第 389 页以下。

〔23〕 汪劲:《伦理观念的嬗变对现代法律及其实践的影响》, 《现代法学》2002 年第 2 期。

〔24〕高利红:《动物不是物, 是什么?》, 载梁慧星主编《民商法论丛》第 20 卷, 金桥文化出版( 香港) 有限公司 2001 年版;前引

[ 7] , 徐昕文。

〔25〕[ 德] 克雷斯蒂安.冯.巴尔:《欧洲比较侵权行为法》上册, 张新宝译, 法律出版社 2001 年版, 第 269 页, 注解( 1210) 。

〔26〕  前述对大陆法系国家民法典中有关动物法律地位规定的变化的简略介绍,  参考了中国人民大学法学院王海燕的 2003 年度硕士毕业论文《民法上的动物— — 民事立法如何对待动物保护》, 在此表示极大的感谢。

〔27〕转引自王泽鉴:《民法总则》, 中国政法大学出版社 2001 年版, 第 209 页。

〔28〕孙宪忠:《德国当代物权法》, 法律出版社 1998 年版, 第6 页。

〔29〕王海燕:《民法上的动物— — 民事立法如何对待动物保护》, 中国人民大学法学院 2003 年度硕士毕业论文。

〔30〕黄立:《民法总则》, 中国政法大学出版社 2002 年版, 第165 页。

〔31〕 [ 德] 迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社 2000 年版, 第 877 页。

〔32〕薛军:《“ 物” 的概念的反思与中国民法典的编纂— — 一个评论性的脚注》, 详文见罗马法教研室网址 http :// w ww .law - xmu .net/ romanlaw/ sub2 -38 .htm

〔33〕马俊驹、舒广:《环境问题对民法的冲击与 21  世纪民法的回应》,  见中国民商法网/ 民事法学/ 学者论坛 http :// w ww . civillaw .com .cn/ w eizhang/ default .asp

〔34〕徐国栋:《认真透析<绿色民法典草案>中的“ 绿”》, 《法商研究》2003 年第 6 期。

〔35〕  梁慧星:《关于物权法草案》, http :// w w w .1488 .com/ china/ Intolaw s/ Law Point/ Default .asp ? Program ID =22 &pkN o =1055

〔36〕《现代汉语词典》, 商务印书馆 1996 年版, 第 424 页。

〔37〕许慎:《说文解字注》, 上海古籍出版社 1981 年版, 第251 页。

〔38〕 《辞源》修订本第二册, 商务印书馆 1984 年版, 第 1566 页。

〔39〕梁慧星:《中国民法典草案建议稿》, 法律出版社 2003 年版, 第 21 页。

〔40〕 前引[ 31] , 迪特尔·梅迪库斯书, 第 876 页。

〔41〕比如, 因非典肆虐, 国家林业局和国家工商总局于 2003 年 4 月 29 日联合发出《立即停止野生动物市场经营活动的紧急通知》, 要求除科学研究需要外,   全国范围内暂停一切猎捕、出售、收购、运输、进出口和在市场上摆卖野生动物的活动。 该通知中对野生动物界定不清, 导致在贯彻中无限扩大, 将一些养殖的动物作为野生动物对待,  损害了许多养殖户的合法权益。 我们认为对野生动物的保护并不绝对排斥对动物的合理利用, 人作为权利主体对处于法律物格地位的野生动物依然有权利用, 而且在医药、食品、服装等领域对野生动物还有较大的需求, 只不过为了维持生态平衡和代际公平, 应当可持续利用, 不得掠夺式、灭绝式利用。

〔42〕该案的具体案情为:23 岁的河北网络游戏玩家李宏晨在“ 红月” 中从新手逐步成为级别最高的玩家之一。 在这两年里, 他投入了几千个小时和上万元现金, 积累和购买了几十种虚拟生化武器, 这些装备使他一度在虚拟世界所向披靡。 2003 年2 月17 日, 当他再次登录“ 红月” 时, 发现库里的装备不翼而飞, 他马上与北极冰公司联系, 得到答复:“ 你的装备在另一个虚拟 ID 上。” 李当即要求公司查封盗号者账号, 并向其提供盗号者的真实资料, 但北极冰公司拒绝提供。 2003 年 8 月, 李宏晨以游戏运营商侵犯其私人财产为由,  将北极冰公司告上法庭。 法院判决北极冰公司返还李宏晨的虚拟武器装备— —10 件宠物装备、1 件战神甲、2 个毒药和 2 个生命水。

〔43〕梁慧星、陈华彬:《物权法》, 法律出版社 2003 年版, 第23 页。

〔44〕 曹明德、徐以祥:《中国民法法典化与生态保护》, 《现代法学》2003 年第 4 期。

〔45〕前引〔8〕, 陈本寒等文。

〔46〕 智利民法典, 徐涤宇译, 金桥文化出版( 香港) 有限公司 2002 年版。

〔47〕[ 意] 桑德罗·斯契巴尼选编:《物与物权》, 范怀俊译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 31 页。

〔48〕 杨立新:《人身权法论》, 人民法院出版社 2002 年版, 第295 页以下。

〔49〕 前引[ 25] , 克雷斯蒂安.冯.巴尔书, 第 438 页。

（来源：《法学研究》2004年第5期）