加强动物保护立法的思考

— —兼评动物的主体地位

程凌香, 李爱年

( 湖南师范大学 法学院, 湖南 长沙 410081)

摘 要:动物不能成为人类道德的主体, 动物成为人类法律关系的主体也存在诸多障碍。 在人类生存环境日益恶化的今天, 为了维护生态平衡, 对动物加强立法保护非常必要。我国在动物保护立法方面虽取得了一定成效, 但仍然存在着不足。 针对我国动物保护立法存在的问题, 我们必须做如下努力:第一, 明确动物保护立法的原则;第二, 修改《野生动物保护法》和其他部门法中有关动物保护的规定;第三, 制定《中华人民共和国动物保护基本法》及其他配套法规。

关键词:动物保护;动物权利;生态伦理;法律关系

中图分类号:D922 .68 文献标识码: A 文章编号: 1007-4074( 2009) 04 -0141 -05

基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重大招标课题( 06JJD820007)

作者简介:程凌香( 1976 -) , 女, 河南安阳人, 湖南师范大学法学院硕士研究生。

李爱年( 1962 -) , 女, 湖南沅江人, 湖南师范大学法学院教授, 中国社会科学院法学研究所博士后。

自18 世纪以来, 关于动物权利之争一直战火未熄, 时至今日, 学术界仍然没有达成共识。主张确立动物道德主体地位者有之;主张确立动物法律主体地位者有之;主张完善动 物保护立法, 把动物作为保护对象者有之。 纵观各家所言, 莫衷一是。 因此, 全面、科学、客观地厘定动物的地位, 寻求一条保护动物的王道至关重要。

一、道德主体地位不是拯救动物的诺亚方舟

在生态伦理学中, 对于动物是否具有道德主体地位, 自古就有争论。近代西方第一位把道德关怀运用到动物身上的是功利主义哲学家边沁。他认为动物是能够感受苦乐的。我们在对人的行为进行价值判断时, 必须把动物的苦乐作为考评因素之一。汤姆· 雷根( T .Regan) 进一步发挥了边沁的思想, 他不仅承认动物能够感受苦乐, 而且主张动物应成为道德权利主体, 其理由是:由于认为所有人都具有天赋价值的理由是所有人都是生活主体, 而动物也是生活主体, 所以动物也具有天赋价值。 由于认为所有拥有天赋价值的存在物都拥有获得尊重的平等权利, 因而所有拥有天赋价值的人和所有拥有天赋价值的动物都拥有获得尊重对待的平等权利。[ 1] ( P145)

相反, 亚里士多德和康德却持不同的观点, 他们认为尽管人和动物都是大自然的产物, 但是人具有自我意识, 而动物没有, 因此, 动物和人不能放在同一主体地位, 动物只能而且永远是为人类服务。 正如亚里士多德所说:“ 植物为着动物存在, 动物又为着人类而存在— — 家畜类为着人之役用和食用, 野兽为了人的食用及生活用度, 例如穿着和用具。 由于自然造物不会没有目的或者徒劳, 她创造一切动物乃是为了人类绝无可疑。”[ 2] ( P225) 康德也认为“ 自然的最高目的只能是人, 因为人在自然之中与众不同, 他能够形成目的概念, 能够借助他的理性将一切有目的而形成的东西构成一个目的体系, 并且使它们从属于他的目的之下” 。[ 3] ( P232 -233)

目前我国学术界也有两种不同的观点, 一是种观点是主张将动物上升为道德主体地位, 认为道德概念虽然是人创造的, 但同样能够延伸到非人类。[ 4] ( P243) 而且动物是比人类儿童、残疾人和老年人更为脆弱的个体和群体。 因此, 动物更应该有合理和合法的权利, 要求人类善待它们, 向它们提供物品或服务。反之, 人类有义务善待动物, 向它们提供生存必须的物品或服务。 对动物是权利的, 对人类就是义务。[ 5] 二是认为动物不能成为道德主体, 认为将动物视为道德主体没有任何理由。

笔者同意第二种观点, 认为动物不能成为人类道德主体, 原因在于:

( 一) 动物成为人类道德主体缺乏伦理学基础。 道德是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。 道德的内容并不是来自于自然或神, 也不是来源于抽象的人性, 虽然道德在社会中受到许多其他因素的影响, 但它的内容归根到底源于社会的物质生活条件, 主要来自于一定的生产关系以及以上为基础的社会关系。 道德的作用是通过调整人们的内心意愿和外部行为, 调整一定的利益与关系, 维护自己赖以存在的社会基础, 主要是维护自己的经济基础。 道德作为社会调整体系中的一种调整方式, 其调整范围可分为社会普遍道德和职业道德, 不管是社会普遍道德还是职业道德, 都是用来调整社会成员之间的人际关系, 最终是要靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。[ 6] ( P468 -470)

无论从道德的定义、内容、作用还是调整范围来看, 我们看到的都是“ 人”这个主体。 在道德关系中, 只有人类才有可能产生对某个客观事实的意识形态和评价标准。 动物只能是道德评价的对象, 只能是人类道德关怀的客体。正如赵南元教授指出的, 伦理学的“ 伦” 字的本义是人与人之间的关系, 物种之间的关系由自然规律调节, 不属于伦理学的范畴。因此老虎吃羊不存在任何道德问题, 无论羊是否感到痛苦都是一样的。 人对待动物的态度取决于人类自身情感的需要, 与动物是否具有感觉无关。孟子“ 闻其声, 不忍食其肉” 的解决方案是“ 是以君子远庖厨也” , 则足以证明他考虑的是君子的心情, 而不是动物权利, 因为对猪而言, 被杀时君子能否听见其惨叫并没有什么不同。[7]

( 二) 动物有别于人的本性决定了其不能成为人类道德主体。 人和动物虽然都是自然存在物, 但二者存在着本质的不同, 正如霍尔姆斯 · 罗尔斯顿所说“ 人是这样一种造物,……但他与其被造同伴却有着天壤之别” 。[ 8] ( P454) 这种不同就在于人的活动是一种有意识、有目的的实践活动, 而动物的活动则是一种无意识的、盲目的本能活动②。 人的自由自觉的实践活动构成了人的本质。“ 人和绵羊的不同地方只是在于:他的意识代替了他的本能。或者说他的本能是被意识到了的本能。”[ 9] ( P2) 这是人与动物的本质差异, 这种差异的存在, 决定了动物无法成为人类道德的主体。

如果动物和人一样成为道德主体, 人也就不成为真正的人了。 这正如有学者指出的:“ 真正的人不愿融化到他的环境中去。 他不可能向它投降或把自己消融到其中去。 如果他确实消融到其中去了, 甚或他只是希望这样, 他也就不再是一个真正的人了。”[ 8] ( P454)

( 三) 将动物纳入道德关怀的范畴不等于其获得了道德主体地位。毋庸置疑, 目前, 国际社会对动物福利的保护非常重视, 如《保护屠宰用动物欧洲公约》中规定“ 各缔约国应保证屠房的建造设计和设备及其操作符合本公约的规定, 使动物免受不必要的刺激和痛苦” 。《世界自然宪章》也规定: “ 每种生命形式都是独特的, 无论对人类的价值如何, 都应得到尊重, 为了给予其他有机体这样的承认, 人类行为必须受道德的约束” 等等。 有些动物保护人士据此认为动物获得了道德主体地位。 但仔细分析可知, 这些出发点都是为了保护动物, 体现了人类道德视野和道德关怀的不断扩展, 同时也是解决人类自身道德需求的一种满足与提升。

由此可见, 动物不能成为道德主体, 道德主体地位不是拯救动物的诺亚方舟。

二、法律主体地位不是拯救动物的灵丹妙药

有激进的动物保护人士认为, 仅仅赋予动物道德主体地位仍显不力, 因为道德不具有强制力, 应该给动物以法律上的主体地位, 赋予动物和人一样的权利。 关于动物是否应当成为法律主体有三种不同的观点:一是动物完全法律主体 论;二是动物限制法律主体论;三是动物非法律主体论。

动物完全法律人格论者主张动物与人都应该成为法律上的主体。 他们认为“ 扩大法律主体人格范畴, 动物和自然也有生命权、健康权,也有生存和存在的权利,  这是动物的具体人格权。在一般人格权中, 动物和自然物也应有人格自由、人格平等、人格尊严的权利。”[ 10] 也有学者根据《德国民法典》第90a“ 动物不是物” 的规定, 在主客体严格对应、非此即彼的逻辑下, 演化得出动物不是客体,  就是主体。 更有学者提出“ 将一切生命体作为法律关系的主体,   而自然人在生态法律关系中是作为被约束和被限制的对象而存在的。…  …人不仅是权利的主体, 还需要是自然界的权利的客体” 。[ 11]

动物限制法律主体论者主张, 法律既然可以赋予“ 法人” 以一定的法律人格, 同样也可以运用现有代理制度, 给予动物法律上的有限主体, 使动物成为类主体, [ 12] 即作为一个“ 类” 而享有主体资格, 其权利为有限权利, 其资格为有限资格, 主要是群体权利, 而非个体权利。[ 13] 至于其行为能力的欠缺问题, 可通过监护制度来补救, 例如为动物设定保护人或代理人。[ 14] 此观点包括两层含义:一是主体权利范围的有限性。 即动物只享有某些种类的权利, 如生存权、生命权等, 而选举权、被选举权等则专属于人类。 二是主体范围的有限性。 即野生动物与宠物可以成为法律关系的主体, 其他的动物依然处于法律物格地位, 如具有法律人格的 “ 动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。他们不同于家养的宠物和野生动物。” [15]

动物非法律主体论者则认为“ 如果动物拥有权利, 它们就拥有被尊重的权利。 如果它们拥有被尊重的权利, 它们就拥有不被杀死的权利。 … …所有利用动物的生物实验, 以及所有把动物当作食物或衣服来使用的行为, 都应该被禁止且必须停止。 ……接受动物拥有权利这一论点的后果是无法承受的。”[ 1] ( P203 -204) 不过, 他们也认为, 不赞成将动物人格化、主体化并不是反对给动物以法律保护, 而是必须遵循法律自身的规律, 必须有相应的法理基础加以支撑, 否则, 人们良好的愿望就可能无法变成可操作的法律规范。 我国在现有的法律制度下照样可以采取其他措施对动物进行保护。[ 16]

笔者赞同第三种观点。人类社会发展到今天, 从其生存和发展的角度, 立法保护动物有其必要性, 但并非一定要将动物作为法律主体, 因为赋予动物法律权利地位存在诸多不可逾越的障碍:

( 一) 无法实现权利、义务、责任的一致性。 主张赋予动物法律主体者都忽略了权利与义务的统一性, 回避了动物应承担的法律义务。“ 法律关系主体所拥有的全部权利, 一部分以他人履行义务而获得, 一部分以自己履行义务而获得, 除此之外, 再没有第三种形式。”[ 6] 任何权利都产生义务, 每个人获得权利的同时都要承担相应义务。 把权利概念应用于动物的根本问题是动物不可能承担任何义务, 结果就是动物单方面获得权利, 人则单方面承担义务, 造成权利与义务的极大不平等。 而且, 动物法律主体论也与法律责任制度相矛盾。 如果动物享有权利主体地位, 那么动物伤人, 在刑法上是否应当承担刑事责任, 在民法上是否应当进行损害赔偿? 如何承担责任? 虽然国外也有一些判决动物承担侵权责任的案例, 但在实践中却根本无法实现, 说到底只是对人的一种精神抚慰而已。 正如法官卡多佐( Car- dozo) 所言,“ 法官们常常`为了对道德要求做出回应' 而不得不在各处破例做出让步。”[ 17] ( P398)

( 二) 不符合法律关系主体平等原则。 法律关系主体地位平等是法理中的一条重要原则。[ 18] 倘若给动物以权利主体地位, 那么是所有的动物都享有权利主体地位吗? 对濒危的老虎等物种和蚊子很显然在动物保护法里是不平等的。 另外, 如果赋予了动物法律主体权利, 那么诸如“ 鸟、花、池、野生生物、岩石、原始森林、田园的清洁空气” 等自然的一切存在物是不是也要赋予其法律主体权利呢? 如果都具有了法定权利, 没有了权利客体, 权利又将如何实现?

( 三) 不符合法律关系具有相关性、对称性、可逆性和双向性。 这“ 四性”是检验法律关系的标准。[ 19] ( P161) 相关性即法律关系主体双方相互依存,  缺一不可;对称性即法律关系主体有基本相同或可以制衡的权利义务能力;可逆性即主 体所居的关系项可以相互转化,  在一定条件下权利主体和义务主体可以相互转化;双向性即法律关系主体之间不是 完全异己的对立, 不是绝对单纯的“ 自我” 或“ 自身” , 而是通过行使权利和履行义务发生作用的。[20] ( P25)   具体考察可以看出, 人与其他生物、自然之间也不可能存在相互制衡的权利义务能力, 不具备对称性。 而且其他生物和自然无法通过“ 行使权利与履行义务” 这种方式来对人发生作用, 实质上也不具有严格意义上的相互性。 正如赵南元教授所说: 任何权利都意味着保障他人同等权利的义务,  不能履行义务的个体没有资格被赋予权利。 如果任何人都可以自由提出某种事物的权利, 并自封为该权利的代言人, 那么也完全可以有人提出“ 植物权利” , 宣称植物有不被动物吃的权利, 从而彻底剥夺一切动物生存的权利。[ 7]

( 四) 法律对动物进行保护并不是承认动物的法律主体地位。 动物完全法律主体论者和动物限制法律主体论者均援引德国民法典的修改作为其主要论据。 1990  年德国在《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》中增加了三个条文, 其中第 90a 条规定:“ 动物不是物。 它们由特别法加以保护。 除另有其他规定外, 对动物准用有关物的规定。”这一修改, 被一些学者认为代表着最新的立法动态, 代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现, 动物由权利客体上升为权利主体。 笔者认为, 德国民法典的修正并不能充分论证动物已经具有了法律人格, 脱离了法律物格的地位。这项法律产生的背景是对强大的动物保护呼声和压力在法律上采取的必要回应措施。 德国著名民法学家科拉( Ko lher) 就曾直言不讳道:“ 德国动物保护法已设有保护动物的规定, 民法此项规定乃`概念美容' ” 。即使德国民法学者迪特尔 · 梅迪库斯( Dieter M edicus) 也不认为第 90a 条有什么积极意义, 并认为将动物当作权利主体来看待的看法是荒谬的。[ 21] ( P877) 我国台湾学者也明确指出“ 德国民法典第 90a 条的修正结果并不是将动物人格化, 或当成权利主体, 而是动物的所有人不能任意对待动物。”这些都说明立法意旨不是要赋予动物法律人格,只是对作为法律物格地位的动物加强保护而已。

可见,“ 我们之所以这样做( 保护自然) , 最终是出于对人类全局的、长远的生存利益的终极关怀。” ①法律只能是人的法律, 法律主体地位不是拯救动物的灵丹妙药。

三、加强立法才是保护动物的有效途径

在人类生存环境日益恶化的今天, 为了维护生态平衡, 各国的立法都加大了对动物保护的力度。 我国的动物保护立法可溯及 20 世纪 30 年代香港地区的禁止残酷虐待动物的规定, 并于 1999 年颁布了新的防止残酷对待动物的法律公告。 我国台湾地区也于 1998 年颁布了一部综合性的动物保护法律— —《动物保护法》 。 我国政府于 1988 年颁布了《野生动物保护法》, 明确了野生动物的法律地位, 对如何使一些濒危动物免于灭绝做了一些保护性的规定。 1988 年施行的《实验动物管理条例》中对动物福利作出了相关规定, 这是我国首次将“ 动物福利”列入法律条文中, 为实验动物福利立法, 明确实验动物的法律地位, 使解决涉及实验动物福利问题时有法可依, 有章可循。

虽然, 我国在动物保护立法方面虽取得了一定成效, 但由于现行动物保护立法始于 20 世纪 80 年代末, 至今已有20 多年的历史, 凸显出许多缺陷和不足:

( 一) 立法效力层次普遍较低。 我国的动物保护法体系中, 除《野生动物保护法》是全国人大常委会制定的外, 其他的都是国务院或各部门制定的行政法规和规章, 立法层次较低。

( 二) 存在许多立法空白。 1.没有综合性的动物保护基本法。 我国有关动物保护的法律包括对野生动物的保护、鱼类的保护和动物防疫三方面的规定, 已初步形成体系, 但至今仍没有一部统领全局的基本法, 给动物保护单行法的制定带来一定困难。 2.单行法律、法规缺位。 单行法规是专门对某个动物种群或对管理、保护利用动物的某个方面的问题做出规定的法律规范。 目前我国现有的有关动物保护的法律除《野生动物保护法》 、《动物检疫法》等几部单行法外, 其他的规定只散见于《渔业法》 、《海洋环境保护法》 、《森林法》等法律条文中, 对诸如濒危物种、自然保护区动物、狩猎动物及鸟类等动物保护的立法还存在缺失。

( 三)《野生动物保护法》存在诸多问题。 1 .野生动物保护的范围太窄。 目前我国的《野生动物保护法》中所保护的野生动物仅限于珍稀濒危物种, 一些种类由于没有收入野生动物保护名录而导致过度利用, 濒临灭绝。 2.野生动物保护法与现行刑法严重脱节。 我国的《野生动物保护法》制定于 1988  年, 当时国家对破坏野生动物资源犯罪行为追究刑事责任的主要法律依据是 1979 年的刑法和 1988 年的《补充规定》, 因此,《野生动物保护法》对于破坏野生动物资源的犯罪多比照或依照 1979 年刑法的相关规定或《补充规定》追究刑事责任。 但随着 1997 年新刑法的施行,《补充规定》被明文废止, 相关犯罪已被纳入新刑法中。 现行刑法中已取消了“ 投机倒把罪”, 一些新的罪名如非法收购 、运输、出售珍贵 、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及走私珍贵动物、珍贵动物制品罪等已经增设, 原有的犯罪也作了一定的调整。 而《野生动物保护法》 与现行刑法的脱节, 影响了刑法在保护野生动物资源中应有作用的发挥。② 3 .缺乏可操作性。《野生动物保护法》全文共 42 条, 多从宏观上做规定, 多委托性规则。 如第 10 条:“ 自然保护区的划定和管理, 按照国务院的有关规定办理。” 从法条中难以找到可以具体操作的规定。

此外, 其他法律中有关动物保护的条款也亟待完善。

针对动物保护立法中存在的问题, 我们应当从以下几个方面努力:

( 一) 明确动物保护立法的原则。 动物保护立法必须坚持以人为本和循序渐进的原则。 动物保护立法如果不考虑人的利益, 不切实际地要求大幅度改善动物的福利而使“ 兽权” 大于人权, 损害了公民的福利, 这样的立法当然是不可取的。 孟子曾批评齐宣王“ 恩足以及禽兽, 而功不至于百姓” , 这样的历史教训是我们应该汲取的。 当然, 以人为本涉及以什么样的人和以人的什么利益为标准的问题。 我们讲的人既包括当代的人, 也包括未来的人, 我们说的利益既包括当前利益, 也包括未来利益。 循序渐进的原则是指我们进行动物保护立法不能一蹴而就, 必须分阶段、有步骤地进行。 我国与西方发达国家在许多方面都有很大差异, 如果照搬西方的标准, 在目前情况下根本行不通。 综合我国政治、经济、社会、伦理、文化等特点, 动物保护是一个漫长的过程。 正如有学者指出的“ 立法终将是解决动物保护问题的最佳途径, 但这需要一个渐进的过程。”[ 22]

( 二) 制定《中华人民共和国动物保护基本法》。我国应该制定一部《中华人民共和国动物保护基本法》, 对动物保护法的立法目的和任务、保护对象和适用范围、动物保护的基本方针 、制度、管理体制以及法律责任等内容做出规定, 使其成为制定其他动物保护法的直接依据。

( 三) 完善《野生动物保护法》。首先, 以可持续发展理念为指导, 扩大《野生动物保护法》保护对象的范围。 我国现行的《野生动物保护法》实质上是一部濒危物种法, 真正的《野生动物保护法》应当是一部保护所有野生动物( 个别有害物种除外) 的法律。 建议取消现行法中对野生动物“ 珍贵、濒危” 、“ 有益或有重要经济、科学研究价值” 的限定性规定, 以生态价值标准取代经济价值标准。③ 其次, 修改《野生动物保护法》中有关刑事责任的条款, 使之与刑法相衔接。 破坏野生动物资源犯罪的刑事立法应遵循协调原则, 即保持野生动物资源犯罪刑法体系内的协调, 包括野生动物保护法的刑事条款与刑法的协调, 单行野生动物刑事法规与刑法典的协调, 野生动物保护法的刑事条款与单行野生动物刑事法规的协调, 这里主要指野生动物保护法的刑事条款与刑法典的协调。 为此应根据刑法中新增加的破坏野生动物资源的犯罪增加相应的刑事责任条款。① 最后, 建议参照世界上多数国家认同的野生动物的范畴, 将野生动物划分为哺乳类、鸟类、爬行类、两栖类和昆虫类等, 并相应地对现行的有关规定进行修改, 以类别代替名录。[ 23]

( 四) 制定其他单行法律法规, 扩大动物保护范围。 立法不仅要扩大野生动物保护的范围, 而且还应适当扩大野生动物以外的其他动物的保护范围。 凡属具有生态效应的动物均属动物保护法的保护范畴, 建议制定如下法律:《濒危物种法》、《自然保护区法》 、《 狩猎动物及鸟类保护法》、《屠宰法》 、《经营利用动物管理法》、《反对虐待动物法》等。

注释：

① 清华大学教授赵南元就持这种观点, 他认为:我们尚未找出任何动物具有“ 自我意识” 的根据, 因此“ 它 们” 永远是“ 它们”, 成不了“ 我们” 。 儿童、残疾人和老年人之所以成为权利主体, 是因为他们是人, 而不是因为他们“ 脆弱” 。每个人都经历儿童时代, 都将会变老,  都有可能成为残疾人, 但绝不会变成一条狗。 无论是儿童、老人和残疾人都为他们的权利承担义务,  不具有行为责任能力的未成年人所承担的义务较小, 权利也较少。 在罗尔斯的“ 无知之幕”背后, 我们可以想象站着儿童、老人、残疾人, 但不可能是一条狗。“ 人类有义务善待动物, 向它们提供生存必须的物品或服务。”更 是荒谬绝伦, 当一只蚊子停在我的皮肤上吸我的血时, 我只 想把它拍死, 而不认为“ 有义务”“ 向它们提供生存必须的物品或服务”, 尽管它十分“ 脆弱” , 经不起我的一拍。 赵南元.动物权利论的要害是反人类— — 评邱仁宗《动物权利何以可能?》 .http:// ww w .xici.net/ b17581/ d10670852 .htm, 2008 -4

-8 。④ 实际上, 自然不具有意志能力是即便最坚定的自然权利论者也无法否认的事实。 虽然动物权利论者以 科学观测的某些生物存在感觉、感情、有语言交流、能使用工具等生 理特性来主张其主体能力, 但动物的这种生物学意义上的本能与权利主体所要求的意志能力毕竟难以划上等号, 至于非生命物质的权利主体能力, 更是了虚乌有。 也正因为此, 我们看到, 为自然权利论者所精心设计的“ 自然体权利”实际上无法呈现出真正的“ 权利” 特征:无论权利主张的提出、权利内容的确定还是权利救济的提起,  都是由作为义务人的人类“ 代” 为行使的, 这一切都既与自然体之意志无关。 见徐祥民、巩固《自然体权利:权利的发展抑或终结?》, 载《法制与社会发展》2008 年第 4 期。

③沈文萍《动物法律地位问题研究》, 载《中国法学会环境资源法学研究会年会论文集( 2006)》 。

④吴献萍、胡美灵《 论我国野生动物资源的刑法保护》, 载《中国法学会环境资源法学研究会年会论文集( 2004) 》 。

⑤周岚《论我国生物多样性保护法律体系的完善》,

载《中国法学会环境资源法学研究会年会论文集( 2004)》。

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（来源：《吉首大学学报（社会科学版）》2009年第4期）